Les sûretés
Introduction
La sûreté permet de renforcer les droits du créancier. En l'absence de sûreté, le créancier est dit
chirographaire, il n'a qu'un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur (article 2285). Si son
débiteur a d'autres créanciers, le créancier chirographaire ne bénéficiera d'aucune préférence ou
exclusivité sur un bien particulier.
La sûreté est attachée à une créance en qualité d'accessoires et elle vise à permettre la satisfaction du
créancier en cas de défaillance du débiteur. C'est un mécanisme qui offre une garantie de paiement à
laquelle le créancier n'a normalement pas droit. Autrement dit si toutes les sûretés sont des garanties,
toutes les garanties ne sont pas des sûretés. Il en va ainsi de l'action résolutoire, de la compensation, de
la solidarité ou encore de l'exception d'inexécution. De tels mécanismes renforcent les chances de
paiement du créancier.
La sûreté se transmet avec la créance. La sûreté s'éteint avec la créance. La sûreté ne sert qu’au
paiement de la créance Ex : si après la saisie et la vente de l'immeuble le créancier hypothécaire obtient
un prix supérieur à la créance de prêt, l'excédent doit être restitué au débiteur.
Quels sont les grands types de sûreté ?
Les sûretés personnelles : l'adjonction de l'engagement d'un tiers à la dette souscrite par le débiteur.
Grâce à la sûreté personnelle, le créancier bénéficie d'un droit de gage général supplémentaire sur le
patrimoine d'un tiers. La sûreté personnelle est nécessairement conventionnelle, la loi ne peut pas
imposer à une personne de garantir la dette d’autrui. Le cautionnement constitue la sûreté personnelle
par excellence.
Les sûretés réelles = l'affectation d'un ou plusieurs biens en garantie de la dette souscrite par le
débiteur. A la différence des sûretés personnelles, le créancier ne dispose d'aucun droit de poursuite sur
le patrimoine d'un tiers , il acquiert seulement une prérogative supplémentaire sur le bien grevé. Les
sûretés réelles peuvent être conventionnelles, judiciaires (hypothèque judiciaire) ou légales (privilège du
prêteur de deniers).
Une réforme a été réalisée en la matière par une ordonnance du 23 mars 2006. Elle introduit : la
garantie autonome et la lettre d'intention, la généralisation du droit de rétention, la consécration du
gage sans dépossession, l'introduction de l’hypothèque rechargeable, la remise en ordre des privilèges.
Afin de permettre à plusieurs banques réunies en pool ou en syndicat de centraliser la gestion de leur
sûreté entre les mains d'un intermédiaire unique, les lois du 19 février 2007 et du 4 août 2008 avaient
institué l'agent des sûretés. Celui-ci est investi d'un patrimoine d'affectation distinct de son patrimoine
personnel article 2328-1, dans lequel se trouvent transférer les sûretés gérées dans l'intérêt des
créanciers bénéficiaires. Le patrimoine intègre également les réalisations provenant de ces sûretés
(vente d'un bien hypothéqué, sommes versées par la caution). La convention doit toutefois être
constatée par écrit à peine de nullité article 2488- 7. L'agent peut exercer toutes les actions en justice
,relatives à ces sûretés, sans pouvoir spécial, et procéder aux déclarations de créance afférentes article
2488- 9.
Actualité : l'ordonnance du 15 septembre 2021 a réformé le droit des sûretés à compter du 1 janvier
2022. La réforme entreprend un large travail de clarification de la matière et contient en outre de
nombreuses innovations : rapatriement des règles sur la protection des cautions personnes physiques
dans le code civil, restauration du caractère accessoire du cautionnement, modification du régime de
proportionnalité du cautionnement, rattachement de la sûreté réelle pour autrui à certaines règles du
cautionnement, création d'un système unique de publicité pour les gages mobiliers, possibilité de gager
un immeuble par destination, réforme des privilèges. Attention, il est possible que dans les cas pratiques,
les sûretés soient constituées avant le 1 janvier 2022 et soient donc soumises au droit antérieur. L'article
37 de l'ordonnance précise que « les cautionnements conclus avant le 1 janvier 2022 demeurent soumis
à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public ». La JP ne peut
donc faire application immédiate de l'ordonnance à des contrats de cautionnement en cours mais elle
peut le faire pour des gages, des nantissements ou des hypothèques conventionnelles. On songe par
exemple au mode de réalisation de ces sûretés prévues par la loi qui pourront être d'application
immédiate.
Focus : Les dispositions des articles 2302 à 2304 (obligation d'information de la caution), sont
applicables dès l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, y compris aux cautionnements et aux
sûretés réelles pour autrui constitués antérieurement.
: Les privilèges immobiliers spéciaux, nés avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance, sont pour
l'avenir assimilé à des hypothèques légales, sans préjudice, le cas échéant, de la rétroactivité de leur
rang. Ceux qui n'ont pas fait l'objet des formalités de publicité foncière à la date d'entrée en vigueur de
l'ordonnance seront inscrits au fichier immobilier selon les dispositions applicables avant cette date.
Leçon 1 : Les caractères du cautionnement
Avertissement sur l'entrée en vigueur de la réforme en matière de cautionnement : La réforme replace
le droit du cautionnement dans la constitution civile de la France en abrogeant les dispositions spéciales.
Dans les cas pratiques, la première chose à vérifier est la date de conclusion du contrat de
cautionnement. Si le contrat a été conclu avant le 1 janvier 2022, le cautionnement est soumis au droit
antérieur et ce, même pour les effets légaux ou les dispositions d'ordre public. Si le contrat est conclu à
partir de cette date, il sera régi par les dispositions nouvelles. Les règles nouvelles sur l'obligation
d'information annuelle de la caution s'appliquent immédiatement dès le 1 janvier 2022 au
cautionnement conclu avant cette date.
Ex : Si un cautionnement a été consenti en 2019, il faudra régler la question de la mention manuscrite ou
de la proportionnalité par application des dispositions anciennes du code de la consommation. S'il a été
conclu le 1 janvier 2022, il faudra appliquer les dispositions nouvelles de l'ordonnance qui abrogent celles
du code de la consommation. En revanche, le régime nouveau de l'obligation d'information de la caution
s'applique dès le 1 janvier 2022 au cautionnement conclu en 2019.
Ancien Article 2288 « celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire
à cette obligation si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ».
C'est le contrat unilatéral par lequel une personne, dénommée caution, s'engage envers un créancier à
exécuter l'obligation d'un débiteur principal, en cas de défaillance de ce dernier. Le cautionnement est
nécessairement un contrat. Le caractère unilatéral de ce contrat permet de révéler le risque que
,présente ce contrat pour la caution : celle-ci s'engage à payer la dette d’autrui mais ne reçoit en retour
aucune contrepartie du créancier.
Article 2288 nouveau « contrat par lequel une caution s'oblige envers le créancier à payer la dette du
débiteur en cas de défaillance de celui-ci ».
Le cautionnement est nécessairement un contrat. Il n'existe pas de cautionnement imposé à la caution
par la loi ou le juge. On parle toutefois de « cautionnement légal » lorsque la loi subordonne l'exercice
d'un droit, à la fourniture d'une caution, étant précisé que cet engagement suppose l'accord de la
caution et constitue donc un contrat. Il en va de même pour le cautionnement dit « judiciaire » (article
2289).
Depuis l'ordonnance du 15 septembre 2021, la personne qui s'oblige au titre d'un cautionnement légal
ou judiciaire doit avoir une solvabilité suffisante pour répondre de l'obligation. Si cette caution devient
insolvable, le débiteur doit lui substituer une autre caution, sous peine d'être déchu du terme ou de
perdre l'avantage subordonné à la fourniture du cautionnement (article 2301).
Section 1 : Les caractères essentiels du cautionnement
I) Le caractère personnel du cautionnement
C'est un engagement personnel en ce que la caution engage tous ses biens, articles 2284 «quiconque
s'est obligé personnellement engage tous ses biens présents et à venir ».
A) L'exclusion du cautionnement réel
Il s'agit de l'affectation d'un bien en garantie de la dette d’autrui. Le mécanisme est proche d'une sûreté
personnelle dans la mesure où la prestation est fournie par un tiers, mais il est également proche d'une
sûreté réelle en ce qu'il ne porte pas sur l'entier patrimoine du tiers mais sur un ou plusieurs biens
déterminés.
Nathalie remet à une banque sa bague en garantie d’un prêt souscrit par Bernard, quelle est cette
sûreté ? La qualification de cautionnement détermine la nécessite de recevoir le consentement du
conjoint pour engager le bien commun affecté en garantie. La cour a répondu qu’une sûreté réelle
consentie pour garantir la dette d'un tiers, n'impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à
l'obligation d’autrui, n’est pas un cautionnement, lequel ne se présume pas. Il s'agit donc d'une sûreté
réelle. Faute de constituer un cautionnement, la sûreté réelle pour autrui consentie par un époux sur un
bien commun n'est pas soumise à l'article 1415 donc le consentement de son conjoint n'est pas requis.
Toutefois, l'ordonnance du 23 mars 2006 a soumis à cogestion l'affectation d'un bien commun en
garantie de la dette d'un tiers.
Le cautionnement est donc un engagement personnel. Pour qu'il y ait cautionnement, il faut que le
tiers garant engage tout son patrimoine. Sont inapplicables à la sûreté réelle pour autrui toutes les
règles protectrices de la caution tels que le formalisme, l'obligation d'information ainsi que l'exigence de
proportionnalité du cautionnement.
Actualité sur les sûreté réelle pour autrui : Le nouvel article 2325 n'affecte pas la notion, dès lors qu'il
considère que la sûreté réelle pour autrui reste une sûreté réelle. Cela a pour conséquence que le
, créancier n'a d'action que sur le bien grevé de la sûreté. Pour autant, le texte applique à cette sûreté des
dispositions relatives au cautionnement. Cela s'explique parce que, comme dans le cautionnement, le
tiers qui affecte un bien en garantie de la dette du débiteur prend un risque (la saisie de son bien), sans
recevoir de crédit en contrepartie, lequel est consenti au débiteur. C'est pourquoi il doit bénéficier de
certaines mesures de protection dont profitent les cautions : devoir de mise en garde article 2299 ,
obligation d'information de la caution et bénéfice de discussion articles 2302 à 2305-1, recours de la
caution articles 2308 à 2312 et bénéfice de subrogation article 2314.
Or, l'exigence de proportionnalité du cautionnement ne s'applique pas aux sûretés réelles pour autrui.
Tout cela est applicable à compter du 1 janvier 2022.
B) Le renforcement du cautionnement par d'autres sûretés
1) Le renforcement du cautionnement par une sûreté personnelle
- La pluralité de cautions : plusieurs cautions garantissent la même dette, on les appelle les
cofidéjusseurs, c'est à dire les personnes qui, solidairement ou non, se portent caution d'un même
débiteur pour une même dette.
- Le certificat de cautionnement : une personne se porte caution d'une caution.
Ancien article 2291 « on peut se rendre caution non seulement du débiteur principal mais encore de
celui qui l'a cautionné ».
« on peut se porter caution, envers le créancier, de la personne qui a cautionné le débiteur principal ».
L'obligation qui garantit le certificateur n'est pas l'obligation principale, mais celle de la caution. Dès
lors, le principe et l'étendue de l'obligation du certificateur s'apprécie uniquement par référence à
l'obligation de la caution.
L'hypothèse du sous-cautionnement : La sous caution s'engage au bénéfice de la caution en ce qu'elle
garantit son recours contre le débiteur principal. Le sous cautionnement est une contre garantie. Il est
usuel dans les cautionnements bancaires des sociétés.
Article 2291- 1 « le sous cautionnement et le contrat par lequel une personne s'oblige envers la caution
à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement ».
Ex : la banque cautionne la dette d'une société mais à condition d'obtenir du dirigeant social ou d'un
associé majoritaire un cautionnement qui garantit son recours contre la société.
2) Le renforcement du cautionnement par une sûreté réelle
La caution s'oblige à un double titre :
- Elle souscrit un engagement personnel et confère au créancier un droit de gage général sur tous
ses biens présents et futurs article 2284.
- Elle affecte, en outre, l'un de ses biens au profit du créancier
Ex : par exemple elle consent une hypothèque sur l'un de ses immeubles afin de faire bénéficier le
créancier d'un droit de préférence ou d'un droit de suite. Il s'agit alors d'un cautionnement hypothécaire.
Le créancier bénéficie alors d'un cumul de sûretés : un cautionnement et une sûreté réelle.
II) Le caractère accessoire du cautionnement
