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Résumé Resume histoire anthropologique
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Introduction Historique et Anthropologique au DroitIntroduction: l’impossible définition du droit
L’homme est animal politique, c’est le « zoon politicon » = être social. Il vit en
société et dans toutes les sociétés il y a du droit. C’est bien ce que signifie le proverbe
« Ubi societas, ibi jus », plus précieusement où il y a une société il y a du droit peu
importe sa forme.
Platon auteur du mythe de la caverne ?
Section 1: Les tentatives de définitions juridiques du droit
Qu’est ce que le droit ?
C’est une vaste question…
En 1789, une expérience à été tenté par la revue Droits et 47 contributions ont été
réunis pour tenter de définir le droit une bonne fois pour toute. Mais cet objectif n’a pas
été atteint.
1. Une tentative classique
On définit souvent le droit par commodité comme une règle pourvue de la
sanction étatique mais on gardera à l’esprit, que l’ensemble des règles n’est pas
forcément identifiable dans un code. Par ex, le cas de la COMMON LAW.
La sanction n’est plus forcément étatique, la sanction peut être morale et chez les Inuit
par ex, seule la menace de la sanction peut suffire et surtout la sanction peut être socio
psychologique.
Si la définition proposée s’applique bien au cas français, elle est insuffisante pour
définir le phénomène juridique dans son universalité.
2. D’autres essais
,A. Définition par l’application
Une première distinction se dessine, d’un coté le droit objectif et de l’autre le
droit subjectif.
Le droit objectif c’est l’ensemble des règles régissant la vie en société et sanctionné par
la puissance publique. EX: cela peut être un « droit de … » comme le droit de vote etc…
Le droit subjectif est une prérogative attribuée à un individu dans son intérêt lui
permettant de jouir d’une chose, d’une valeur ou d’exiger d’autrui une prestation. EX: cela
peut être « un droit à… » comme le droit à la vie privée, à l’image, etc…
Il n’y a pas de définition précise par l’application.
B. Définition par le contenu
Ici, il y a une opposition entre le droit naturel et le droit positif.
Le droit naturel c’est un droit préexistant accessible par la raison valable en tout
temps et en tout lieu; les partisans peuvent être Platon, Aristote, etc…c’est le respect dû
à la parole donnée.
Au début le droit naturel est celui voulu par Dieu et l’Homme peut accéder a ce droit
naturel en observant la nature. Puis par la suite il y a une rupture avec Grotius au XVIIè
siècle. Désormais, le droit naturel ne vient plus de la nature ni de Dieu mais il vient
directement de l’Homme, c’est ce que l’on appelle l’hypothèse « Etiam si » (et si Dieu
n’existait pas).
Le droit positif c’est le droit existant dans une société à un moment donné, à un
instant T (ex: les lois, la constitution); l’un des partisans le plus connu c’est Kelsen.
(Pyramide de Kelsen)
Le droit positif varie en fonction du temps et du lieu et c’est ce qui fait sa différence avec
le droit naturel.
C. Définition par ses finalités
1. La justice
Dans la tribu des Nkomi comme au Gabon, les représentations traditionnelles associent
le droit et la justice. Ils ont un symbole pour désigner ce qui est juste, c’est la balance. De
même les Wolof au Sénégal représentent la justice par un chemin droit et bien tracé. Cela
dit, le lien entre le droit et la justice pose problème car il faut savoir ce qui est juste. En
effet, en pratique, on se rend compte de la variabilité de ce qui peut être juste. Les
sociétés traditionnelles n’ont pas forcément la même conception de la justice que nous.
Exemple 1: Le meurtrier prend la place de la victime dans le groupe famille et doit
s’occuper de le femme et des enfants de la victime, c’est ce que l’on appelle l’abandon
noxal.
,Exemple 2: Chez les inuit si un homme poignarde une femme et qu'elle n’en meurt pas,
alors, ils doivent faire une compétition de chant. Dans le cadre judiciaire de la compétition
de chant, sera désigné vainqueur non pas celui qui est dans son non droit mais celui qui
ridiculisera l’adversaire devant tout le monde.
L’ordre et l’harmonie social sont ainsi rétablies.
2. L’ordre
Le regard sur le droit est souvent lié au regard que l’on peut avoir sur le monde et
sur son commencement.
Par ex: En droit français, ce droit est imbibé de droit canonique, de christianisme, dans
le premier livre de la bible ( La genèse), il y est expliqué la faute originelle. Or la faute
renvoie à la responsabilité et notre droit est accès sur la responsabilité. L’art 1240 du
code civil le rappelle.
L’idée que l’on se fait de la création de l’univers à des conséquences sur la vie en
société et par ricoché sur la règle de droit. On accorde ainsi, une importance majeure en
Anthropologie au mythe fondateur. C’est le mythe qui explique la création de l’univers
et donc en général la vie en société et la règle de droit.
En général les mythes unissent des domaines que la pensée occidentale va
disjoindre. Par ex, un même mythe dira pourquoi la lune est à telle distance de la terre et
en même temps pourquoi tel homme doit prendre telle femme comme épouse dans ce
groupe.
Nous venons ici, de parler des sociétés traditionnelles qui ont une conception du droit qui
unie le monde visible et monde invisible, la nature et le surnaturel.
Dans nos sociétés, l’orde est lié à la sanction qui doit revêtir 3 caractères: l’automaticité,
la publicité et la matérialité.
Section 2: Les définitions anthropologiques du droit
I. Un dualisme dans les approches:
On distingue l’approche normative et l’approche processuelle:
1. L’approche normative
Ici, le droit s’appuie sur des textes ( ex: la Constitution) qui le fondent. Le conflit est
vu comme pathologique et pour le résoudre on se tourne vers des institutions
spécialisées (ex: le tribunal..). Le droit est ici, l’ensemble des règles sanctionnées par la
force de l’autorité chargé du contrôle sociale.
Il y a un problème; l’inconvénient de l’analyse normative est que l’on réduit singulièrement
le champ du droit. Mise à part l’Occident, peu de société possède une conception chargé
du contrôle sociale.
, 2. L’approche processuelle
Dans cette approche, le droit est avant tout une affaire de comportement et le
conflit est vu comme un conflit adaptatif. Pour le résoudre, on fait appelle à la
coopération dans son propre intérêt, on obéit à la règle collective car au fond c’est mieux
pour nous et pour tout le monde. C’est la réciprocité des obligations qui assurent la
cohérence de la société et non pas une quelconque sanction. Ici, le droit est l’ensemble
des processus qui permettent de sortir d’un conflit.
L’inconvénient de cette approche processuelle est qu’il n’y a pas encore de définition
universelle du droit puisque le droit ne peut pas se réduire au conflit.
On se rapproche d’une définition universelle:
Il y a 4 critères qui peuvent caractériser un phénomène juridique dans toutes les sociétés
politiques:
- Présence d’une autorité/l’existence d’une autorité qui prend des décisions
- L’intention d’application universelle: l’autorité habilité à prendre des décisions les
prends avec la volonté que ces décisions soient adoptées dans tous les cas similaires
ou identiques dans l’avenir.
- Le lien de réciprocité: la décision doit comporter les droits et les devoirs de chaque
partie
- La sanction peu importe sa nature
Pour conclure, on peut retenir la matière élastique du droit. Il ne faut pas oublier
que le droit est une notion relative et culturelle. On a essayé de définir le droit à partir de
trois images; la balance (car le droit doit adapter les équilibres), le bandeau (car le droit
doit déterminer les équilibres d’intérêts sociaux divergents) et le glaive (car le droit doit
imposer les équilibres).
Mais pourquoi obéit-on au droit ?
La crainte de la sanction, la pression culturelle, le rôle de l’éducation (on parle de
processus d’intégration du droit), l’adhésion….
Selon Pierre Legendre, on se livre à l’amour du pouvoir symboliquement
représenté selon les lieux et les époques par Dieu, par l’empereur, le roi, le pape, le chef,
le président, et de manière générale par le législateur, qui est la personne dans laquelle
s’incarne la loi et même le droit. Pour lui, en échange de la soumission à la loi, l’individu
serait gratifié de la protection et de l’amour de la figure qu’il incarne.
Pour le doyen Jean Carbonnier, notre obéissance au droit peut s’expliquer par différent
facteur:
° Soit on se situe en dehors de l’individu (causes externes) et dans ce cas on
trouve d’une part l’éducation familiale avec une tendance à l’imitation des
comportements sociaux et d’autre part l’influence des mythes véhiculés par la culture
propre à une société.
° Soit on s’attache à des causes internes de l’individu et dans ce cas-là, on note
que la psychanalyse a montré qu’il existe une tendance psychologique à la répétition qui
semble être une des caractéristiques du psychisme humain. D’autre part, à un niveau
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