INRICHTING VAN HET NOTARIAAT
DEEL 1 HET NOTARISAMBT
Inrichting notariaat zelf is eigenlijk de Ventôsewet die weoverlopen. De organieke wet van de
inrichting van het notariaat is een wet van 1803 die is in belangrijke mate in 1999, met ingang 1
januari 2000, gewijzigd. Anders spreken we meestalvan de nieuwe ventôsewet. Die wet valt uiteen
in drie grote delen ook. Enerzijds gaat het over het notarisambt als zodanig,ten tweede gaat het
over de notariële akte, ten derde gaat het over de corporatieve structuur van het notariaat.
1. Omschrijving van het notarisambt
1.1 Taak van de notaris
Wat is een notaris?
Een openbaar ambtenaar en jurist. Een advocaat is wel een jurist maar geen openbaar ambtenaar,
een gerechtsdeurwaarder is een ministerieelambtenaar en geen openbaar ambtenaar.
Wat doet een notaris inhoudelijk?
Authenticiteit aan overeenkomsten (art. 1 Ventôsewet) geven. Authenticiteit is een versterkte
bewijsfunctie en is direct uitvoerbaar. Dat zijn de twee gevolgen van authenticiteit.
- Versterkte bewijskracht (we gaan er dieper op in later in de cursus) en dat het uitvoerbaar
is.
- Kern van de zaak authenticiteit hetgeen dat de notaris noteert juist de waarheid moet zijn
Door het feit dat er enorme bewijskracht aan kleeft. Je kan wat de notaris vaststelt enkel
betwisten door een procedure van valsheid in geschriften.
Authenticiteit verlenen wil zeggen dat het wordt vastgesteld door de notaris en er een sterkere
bewijskracht aan kleeft. Betekent dat wat de notaris noteert de waarheid moet zijn. Er kleeft een
enorme bewijskracht aan, want kan enkel betwist worden door de procedure valsheid in
geschriften. Er komt een grote verantwoordelijkheid bij de taak van de openbaar ambtenaar en
hetmoet uw gedrag de hele tijd doordringen (dat gaat dan meer over het deontologische maar is
heel belangrijk).
Hij verleent authenticiteit aan een overeenkomst. Andere mensen verlenen soms ook
authenticiteit, bv. ambtenaar burgerlijke stand (aan huwelijk of geboroten), bv. een rechter (die
een arrest of vonnis schrijft),...
- Kijk naar de rechter enerzijds en naar de notaris anderzijds. Wat is het verschil tussen die
twee? Kun je naar de rechter gaan en zeggen hier is een overeenkomst zet het eens op
papier? Ga je normaal niet doen. De vrederechter soms zal een aantal akkoorden acteren
in het kader van een vrijwillige verschijning of minnelijke verschijning, maar normaal is
een rechter eenzijdig en aangeduid door de overheid. En zal geschillen proberen te
1
, beslechten en de notaris niet. Heel belangrijk dat u zich realiseert dat de notaris enkel
maar optreedt op verzoek van partijen. Als er geen partij is kan de notaris niet optreden.
o Voorbeeld: U houdt een openbaar verkoop via biddit. En er is niemand van de
partijen die aanwezig is om u te verzoeken om toe te wijzen u kan niet toewijzen.
U kan datniet uit eigen beweging doen. U moet altijd een verzoeker hebben u
moet optreden voor een partij.
Notaris verleent authenticiteit aan overeenkomsten. Dat wil zeggen omdat de partijen erom
verzoeken. Hij kan niet uit eigen beweging dergelijke zaken doen. Er zijn bepaalde aktes waar de
notaris wel een zeker initiatief heeft denk bv. aan boedelbeschrijving. Daar gaat de notaris van kamer
tot kamer, noteer je alles. Er is altijd een verzoeker, maar de notaris heeft eenactieve rol altijd à la
limite moet er iemand zijn die u daarom verzoekt een partij of meerdere partijen. Eenzijdig denk
hierbij aan eenzijdige erfrechtverklaring van een erfgenaam. Je kan niet uit eigen initiatief notariële
aktes beginnen opmaken.
Hoe doet de notaris dat?
Door het verlijden van notariële aktes.
De antwoorden op bovenstaande vragen vind je in artikel 1, eerste lid van de ventôsewet. Dit artikel
zegt dat de notarissen de openbare ambtenaren zijn, door de overheid aangesteld,om authenticiteit
te verlenen aan de door de hem opgestelde akte op verzoek van partijen. Het moet gaan op verzoek
van partijen. Hij doet dat d.m.v. akten. Hij verleent authenticiteit dus hij geeft heel sterke
bewijskracht aan hetgeen dat hij vaststelt.
Je zal goed zien wat het onderscheid is waaraan authenticiteit kleeft. Authenticiteit kleeft enkel aan
de zaken die de notaris zelf de visu en de auditu vaststelt. Hetgeen dat hij zelf ziet, bv. de datum van
de akte, het feit dat de partijen verschenen zijn, het feit dat ze een bepaalde verklaring afgelegd
hebben. Dat ze de verklaring afgelegd hebben is authentiek, maar niet de inhoud ervan. Het is heel
belangrijk om dat onderscheid te maken want aan het één is een heel sterke bewijskracht, aan het
andere niet, en de uitvoerbare kracht.
Het is een openbaar ambtenaar door de overheid aangesteld en bekleed met een beperkt gedeelte
van het overheidsgezag. Met name het verlenen van authenticiteit hetgeen dat ook andere
openbare ambtenaren kunnen verlenen, maar een advocaat kan dat niet omdat een advocaat geen
openbare ambtenaar is, en een notaris wel.
We noemen hem de magistraat van de willige rechtsmacht. Tegenover een gewone magistraat die
geschillen tracht op te lossen die gebeurd zijn, waar partijen naartoe moetengaan als ze een geschil
willen oplossen, is het bij een notaris anders, nl. de notaris treedt op op verzoek van partijen.
In art. 1, lid 1 Ventosewet: is die definitie volledig? Stemt het overeen met een idee dat je hebt
van het werk van een notaris? Onbtreekt iets?
2
, - Ze zeggen niet of je de mensen uitleg moetgeven over wat ze ondertekenen. Daar zeggen
ze niet help je ze om samen de overeenkomst op papier te zetten. Ze zeggen in de wet alsof
de mensen naar u komen en zeggen hier is het papier maakt er een akte van voor ons.
- In artikel 1, eerste lid zie je nergens iets staan over adviesverlening.
- Mag de notaris zich beperken en te acteren enkel op basis van wat de partijen hem
voorleggen? Neen, eigenlijk hoe langer hoe minder. Misschien was dat aanvankelijk het idee,
en in andere landen is dat zo (denk aan het Angelsaksisch recht de “notary public” daar beperkt
zich tot het legaliseren van handtekeningen en het louter vaststellen van hetgeen dat de
partijen hem voorleggen, die neemt geen verantwoordelijkheid met de inhoud van die akte),
maar de notaris bij ons het continentaal recht België, Nederland, Frankrijk en Duitsland is het
anders en zit er wel een verplichting tot adviesverlening in.
Dat is een evolutie. Van het loutere akteren tot een medeverantwoordelijkheid van de notaris voor
de inhoud van de akte. Maar let op, dat is zelf in de voorbereidende werken van de wet van 1803,
is er een passage van Real waarin reeds gezegd wordt dat de notaris de partijen moet inlichten over
hetgeen dat ze hem voorleggen.
- Van het begin zat het erin maar het pas veel later in onze wetgeving gekomen. Bij de
wetswijziging van ’99 pas is er in artikel 9 bijgekomen dat zegt dat de notaris degelijk partijen
volledig moet inlichten over de inhoud van de overeenkomsten die aan hem voorgelegd
worden.
- Tot dan toe stond dat niet met zoveel woorden in de wet. Het staat niet enkel in artikel 9 nu,
maar het staat ook in artikel 1. Een jaar of twee/drie geleden heeft men met de Potpourri
wet die bepaling uitdrukkelijk in artikel 1 gezet juist omdat het zo belangrijk is.En men heeft
vergeten om het uit artikel 9 te halen dus het staat twee keer in de wet, zowel in artikel 1 als
in artikel 9 van de Ventôsewet.
Voorbeeld 1: jong koppelt komt naar je toe voor een huwelijkscontract. Welke vragen zou je die
stellen?
- Uit de praktijk stelt de prof vast dat 80% van de jonge koppels die naar hem komen zeggen
dat wanneer de prof hen vraagt of ze er iets van weten dan antwoorden ze we denken aan
scheiding van goederen.
- Vroeger was het tegenovergestelde, dan was het praktisch altijd algehele gemeenschap. Je
moest heel ver gaan om scheiding van goederen te krijgen. Dan is er een evolutie gekomen.
Lange tijd het wettelijk stelsel vooral sinds wetswijziging van 1976 en de laatste 10-15 jaar
willen jonge koppels altijd een scheiding van goederen.
- Wat ga je zeggen indien koppel zegt we willen scheiding van goederen? Zeg je OK, we
noteren gewoon. Nee, je gaat de gevolgen daarvan toelichten. Student antwoordt dat alles
apartis maar dat je dingen gemeenschappelijk kunt maken. Theoretisch is het makkelijker in
geval van een echtscheiding, in de praktijk is dat niet altijd zo.
o Eerste vraag die prof aan koppel stelt is waarom wil je scheiding van goederen? Ze
antwoorden ‘Ja waarom zouden we de situatie van voor de huwelijk veranderen.
We willen autonoom zijn.’ Meestal zegt de jongen ‘ik wil haar beschermen want ik
denk eraan een eigen zaak te starten en ik wil haar beschermen tegen de
schuldeisers’.
3
, o Je moet een heel andere belangrijke vraag stellen. Wat zijn jullie intenties? Ten
eerste: Hebben jullie allebei professionele inkomen? Is dat vergelijkbaar? Zijn jullie
van plan tijdens het huwelijk professioneel actief te blijven? Stel dat er kinderen
komen gaat dat iets veranderen aan de situatie? Heel belangrijke vraag bij scheiding
van goederen. Want bij een wettelijk stelsel heb je automatisch solidariteit, die je
niet hebt bij scheiding van goederen, en als de professionele activiteit van één van
de twee zal verminderen zien dat je dat kunt compenseren. Dat is de reden geweest
dat de wetgever sinds 2018 in de akte van scheiding van goederen staat er dat de
notaris uitleg moet geven dat scheiding van goederen gevaarlijk is en tot een
kromtrekking van de situatie kan zorgen. De notaris moet uitleggen dat er systemen
zijn diedat kunnen verhelpen op straffe van nietigheid. Dat er verrekeningsbedingen
zijn of een beding van gemeenschap enzovoort. Dat wordt benadrukt in de nieuwe
wetgeving. De notaris is verplicht in de akte te laten blijken dat ze de partijen
geïnformeerd hebben over de gevolgen van deze keuze. In die nieuwe
huwelijkscontracten is er ook een billijkheidscontrole en je moet geen keuze over
maken. Het gaat veel verder dan het louter acteren.
Voorbeeld 2: Er is een verkoop. Het eigendom moet vrij zijn tegen de akte, maar het eigendom is niet
vrijtegen het verlijden van de akte. De garage staat nog vol met rommel. In het huis zelf staan er
enkele kasten waarvan de verkoper denkt dat de koper er iets aan heeft. De koper heeft het niet
nodig en wil het allemaal weg. Hoe los je dat op?
- De akte wordt nu getekend. Als de koper niet tekent verliest hij zijn kredietvoorwaarde.
Want die liep tot een dag erna. Als het uitgesteld wordt omdat het pand niet ontruimd is
moeten de kredietvoorwaarden worden herzien. Gaat er misschien meer moeten betaald
worden aan interesten enzovoort. Hoe ga je dat oplossen?
- Clausule in contract opnemen waar een bepaald bedrag wordt geconsigneerd, pak bv. 5000
euro, voldoende hoog om een zekere druk te zetten op de verkoper dat het echt de moeite
is om hetpand leeg te maken en een aangepaste clausule in de akte opnemen dat voorziet
hoe dat het zal gaan indien de verkoper het pand toch niet ontruimt. Het is niet voldoende
om te zeggen dat het bedrag geconsigneerd is op het kantoor van de notaris begin. Zorg voor
een sluitende en effectieve clausule.
- Het veronderstelt heel wat creativiteit. Men denkt dat de notaris een saai ambt is en dat we
niks anders doen dan teksten overschrijven. Dat is niet het geval.
- Creativiteit is belangrijk we moeten zorgen dat de akte conflicten voorkomt tegenover de
rechter die geschillen oplost. We moeten ervoor zorgen dat de akte zo duidelijk en zo
specifiek mogelijk wordt opgesteld dat er geen conflicten ontstaan. Hoe kan ik het
formuleren dat het zo duidelijk is. Het is A of B het is wit of zwart. Daar mag geen discussie
kunnen ontstaan na de akte.
Voorbeeld 3: Een koppel heeft 1 huis. Een huis van 600.000 euro en het is van man en vrouw,
gekocht tijdenshet huwelijk. Ze hebben twee kinderen en ze komen bij u en vragen wat er gebeurt
er als ze sterven. De helft ervan gaat naar 1 nalatenschap, de andere helft naar de andere
nalatenschap, 300.000 euro. Daarenboven vruchtgebruik van de langstlevende, maar dat is niet
getaxeerd, dus laten we daar abstractie van maken. Je hebt 150.000 euro dat elk kind erft. Wat
gaan ze betalen? In Vlaanderen eerste 50.000 euro 3%, volgende 100.000 9% in totaal 10.500 euro
4
, per kind is de taxatie, maal twee dus is 21.000 euro in totaal. Kan dat niet anders? Bovendien wil
onze zoon Jan het huis behouden terwijl de andere zoon Piet het huis wil verkopen dus we zouden
het liever aan Jan geven.
- Alternatief: schenking doen van 600.000 euro, komt goed uit want 2 ouders 2 kinderen, is
elk 150.000 euro en de eerste 150.000 euro voor schenking in Vlaanderen is 3%, dus in plaats
van 6% bij de erfbelasting. We sparen 24.000 euro aan erfbelasting door een schenking te
doen.
o Het probleem is dat ze twee kinderen hebben en dat het huis het belangrijkste
vermogensbestanddeel is. Hoe los je dat op? Ze willen natuurlijk blijven wonen in
hun huis. Notaris vraagt is het wel de moeite indien je een schenking doet zit je vast.
Het huis is uit je vermogen en je kan er niet meer over beschikken. Je kunt geld nodig
hebben voor medische zorgen maar je kan niet meer over het huis beschikken.
Sommige mensen zijn zo gefixeerd op het besparen van erfbelasting en ze willen in
het huis wonen zolang het kan (gaan het nooit verkopen). Dan zegt de notaris dat
een vruchtgebruik even sterk. Ze willen het aan Jan geven, maar Piet mag niet
benadeeld worden. Hoe zouden jullie dat doen? Voor 2018 en na 2018?
o Artikel 918 BW: was het enige artikel dat toeliet reserve in natura te voorkomen.
Want het artikel zei dat als er een vervreemding gebeurt aan erfgerechtigde in
rechte lijn (bv. een kind) met voorbehoud van vruchtgebruik dat dan de andere
erfgerechtigden konden tussenkomen en bevestigen dat de transactie kon gebeuren
zonder dat hij aanspraak kon maken op zijn reserve. Art. 918 BW zorgde ervoor dat
men famillieovereenkomsten op relatief simpele manier kon vastleggen. Want via
art. 918 BW kon je zeggen ‘het huis wordt geschonken aan Jan onder voorbehoud
van vruchtgebruik voor de ouders en jan verplicht er zich toe bv. binnen de 3 of
maanden na het overlijden van de langstlevende van de ouders aan zijn broer uit te
betalen de helft van de waarde die het huis op dat ogenblik zou hebben’. En je
voorziet dat om te bepalen welke waarde het huis op dat ogenblik zou hebben dat
dat in onderling akkoord moet gebeuren. En bij gebrek aan onderling akkoord wordt
er een schatter aangeduid best niet door de rechtbank maar door de voorzitter van
de kamer van notarissen in het arrondissement waar het goed gelegen is. Dit is een
heel simpele procedure.
o ó Sinds 2018 is het erfrecht gewijzigd. Een inkorting gebeurt niet in natura maar in
waarde. Dat is heel belangrijk voor de praktijk. Het probleem met artikel 918 BW en
een schenking aan één kind, omdat je wou zeker zijn dat andere kind de correcte
waarde zou krijgen. Nu is dat geen probleem meer. Indien je een schenking doet aan
ene kind met voorschot op erfenis met voorbehoud van vruchtgebruik, dan voorziet
de wet zelf dat er een inbreng moet gebeuren. En tegen welke waarde? De waarde
die het huis zal hebben op het ogenblik dat het vruchtgebruik eindigt, wanneer de
beschikkingsbevoegdheid over het huis aanwezig is, zijnde het overlijden van de
ouders.
o Conclusie: je moet in uw aktes nadenken over de toekomst. Niet alleen het huidige,
ook nadenken hoe gaat dat evolueren
Art. 9, §1, laatste lid Ventôsewet (ingevoerd in 1999): verplichting notaris om partijen in te lichten
over de rechten, plichten en lasten die voortvloeien uit de akte.
5
, - Sinds Wet 5 mei 2019 ook in art. 1, lid 3 Ventosewet opgenomen
Magistraat van willige rechtsmacht: in principe problemen voorkomen. Maar let op, in een aantal
omstandigheden heeft de notaris ook wel een taak in het oplossen van geschillen. Denk voornamelijk
aan de gerechtelijke vereffening en verdeling. Een notaris-vereffenaar wordt dan aangeduid die tot
taak heeft van geschillen die tussen de partijen, hetzij in het kader van een echtscheiding, hetzij in het
kader van de nalatenschap, over de boedel die naar boven komen te beslechten. Beslechting gebeurt
altijd in laatste instantie, niet door de notaris. Ook daar zie je dat de rechter beslist. Er is een voorstel
van de notaris, een staat van verdeling, die wordt voorgelegd voor de partijen. Als ze er niet mee eens
zijn, wordt er een proces-verbaal van moeilijkheden en geschillen opgesteld. Het wordt neergelegd bij
de rechtbank en uiteindelijk gaat de rechter trancheren, zien of de staat van verdeling goed is of er
evt. wijzigingen aanbrengen. Ook daar zie je dat uiteindelijk beslissing niet bij de notaris zal liggen maar
bij de rechter
Iets anders mediation, conflictbemiddeling. Een taak die niet alleen bij de notaris, het ligt ook bij
advocaten en mensen bij de sociale sector (OCMW en dergelijke), waarbij de notaris technieken van
de psychologie gaat gebruiken om tot een oplossing te komen. Mediation luidt sterk aan bij het
notariaat. Omdat in mediation is het niet zo dat de notaris een bepaalde oplossing oplegt, neen, hij
begeleidt de partijen om zelf een oplossing te zoeken. De bedoeling is dat ze zelf oplossingen
aandragen en voldoende respect en interesse hebben in elkaars oplossing om tot een oplossing te
komen. De notaris legt niets dwingend op zoals een rechter. Mediation wordt gekenmerkt door dat je
partijen zelf begeleidt om zelf te zoeken naar een oplossing omdat een oplossing die ze zelf vinden
beter wordt gedragen en aanvaard wordt.
De notary public uit het Angelsaksisch recht is iets helemaal anders.
- Opgelet: de prof heeft documentatie ter beschikking gesteld in canvas, waarvan hij graag heeft
dat we lezen. Het loopt in de cursus en er worden vragen daarover gesteld op het examen.
Schuilt er een gevaar in de evolutie van authenticiteit verlenen naar advies verlenen? Ook in het kader
van consumentenrechten krijgt de notaris de verplichting in de aktes een aantal zaken op te nemen.
Denk ook aan de Wet Breyne, die de notarissen actief verplicht om in de akte teksten op te nemen die
wijzen op de rechten van de partijen. Er is een heel sterke tendens om de functie van de notaris te
drukken naar adviesverlening.
- Een mogelijk gevaat: de aansprakelijkheid zal verruimen door de verplichtingen van de notaris.
- Notarissen worden gekenmerkt door het feit dat ze openbaar ambtenaar zijn en dat ze
authenticiteit kunnen verlenen. Door teveel de nadruk te leggen op het aspect van
adviesverlening dreigt er een gevaar dat we in dat hokje worden geduwd en eindigt het verhaal
als notaris eigenlijk als specifiek openbaar ambtenaar - vrij beroep (niet betaald door de
overheid als een rechter onze cliënten betalen ons). Heel speciale situatie, we zijn vrij beroep,
maar toch deelname aan het overheidsgezag. Om dat te handhaven moeten we ook de taak
van authenticiteit verlenen zeker niet verwaarlozen en integendeel dat even zwaar laten
wegen als de taak van adviesverlening aan het cliënteel. Dat is de eigenheid van de notariaat.
We kenmerken ons door het feit dat we deelnemen aan het overheidsgezag, maar dat
impliceert ook iets, dat veronderstelt een aantal kenmerken van de notaris, die heel belangrijk
zijn. En als je die laat varen, dan dreig je het notariaat te laten varen, want dan is er niet meer
6
, zoveel verschil tussen een advocaat en worden notarissen juridische dienstverleners. En dan
zal de overheid de taak van de authenticatie terug naar zich toetrekken.
Het notariaat veronderstelt een aantal kwaliteiten wat zijn deze kwaliteiten dat onderscheidt ons van
de andere juridische dienstverleners zijn de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid.
- Als je deel hebt aan de overheidsgezag en mensen verplicht naar u moeten om bepaalde
dienstverlening te krijgen, dan moet je onafhankelijk zijn en onpartijdig zijn uiteraard. Dat
iedereen bij u terecht kan, dat je niet bepaalde premissen hebt.
- Het is zo belangrijk voor het notariaat en voor elke notaris individueel dat hij zich onafhankelijk
en onpartijdig opstelt. Ook al is hij door een partij aangesteld en heeft elke partij een notaris
aangesteld, dan nog moet elke notaris onafhankelijk en onpartijdig zijn. Want enkel zo
justifieert men het feit dat je mag deelnemen aan het overheidsgezag en dat je authenticiteit
kunt verlenen, wat immers een taak van openbaar belang is
- Die twee aspecten zijn evenwaardig en vormen het wezen van het notariaat.
Dan is er een heel raar artikel, art. 9, §1, tweede lid Ventôsewet. Komt de tekst van dat artikel overeen
met onafhankelijkheid en onpartijdigheid?
- Geen logische tekst, komt niet overeen met onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Want vooral
wanneer er tegenstrijdigheid en onevenwichtige bedingen zijn, dan moet je oppassen, dan
mag iedereen een eigen notaris aanduiden. Wanneer je de tekst leest zou je kunnen zeggen
dat men er enkel overheen geraakt en dat belangen voldoende behartigd zijn/krijgt, wanneer
elk van de partijen zijn eigen notaris heeft. Dat is alsof men weinig vertrouwen heeft in het feit
dat 1 notaris die de belangen van de twee notaris gaat behartigen?
- Waarom komt dat in onze wet? Als men gaat kijken naar de wetsgeschiedenis van die bepaling,
dat is een amendement ingediend in het parlement door twee advocaten, die een andere visie
hebben op de belangenbescherming als het notariaat. Wij hebben als visie dat één notaris die
beide belangen moet behartigen tot de beste oplossing kan komen. Dat is onze sterkte, dat we
erin geloven en dat we dat willen. Dat we een afweging kunnen maken welke partijen water
in hun wijn doen. ó Een advocaat is juist het tegenovergestelde. Hij heeft de deontologische
verplichting de belangen van zijn cliënt in acht te nemen. Die advocaten zaten met het idee
dat het alleen maar met twee notarissen kan in plaats van één notaris. En het parlement heeft
dat gevolgd. Maar dat staat regelrecht op tegen het idee dat achter het notariaat zit.
- Wij interpreteren dat nu zo dat men altijd de mogelijkheid moet bieden aan mensen om hun
eigen notaris aan te duiden. Maar maakt niet uit hoeveel notarissen worden aangeduid, het
mag in principe niets veranderen als dat goede notarissen zijn.
Hoe wordt onafhankelijkheid en onpartijdigheid gewaarborgd? Door de deontologie. Er wordt heel
hard op toegezien dat die waarden worden nageleefd. Dat is de essentie van ons bestaan en daar moet
je ook in geloven, anders word je liever advocaat.
1.2 Notaris is een openbaar ambtenaar
Notaris is een openbaar ambtenaar. Er is dus een overheidsaanstelling nodig, omdat een deel van het
overheidsgezag aan de notaris gedelegeerd wordt. Dat is persoonlijk en niet overdraagbaar ambt
(idem: rechter en ambtenaar van de burgerlijke stand).
7
, - In heel de discussie ‘hoe zwaar weegt het openbaar belang/de deelname aan het openbaar
gezag’ is er een heel belangrijk arrest van Europees Hof van Justitie van 24 mei 2011. Op
diezelfde datum zijn er verschillende arresten geweest, ook van Frankrijk en van Duitsland.
o Het ging over de vraag of België, Oostenrijk, Duitsland, Frankrijk en Nederland een
nationaliteitsvereiste mochten stellen voor mensen die notaris wilden worden in deze
landen. Vroeger was dat zo. Men had nationaliteitsvoorwaarden. Dat is strijdig met
het Europees recht, want het Europees recht zegt dat iedereen toegang moet hebben
tot een beroep en activiteit. Maar die landen zeiden dat een nationaliteitsvereiste
wordt gerechtvaardigd door het feit dat een notaris een openbaar ambtenaar is, en
dat men voor overheidstaken mag afwijken. De vraag was ‘is een notaris voldoende
zwaar als openbaar ambtenaar om de uitzondering te rechtvaardigen?’. Het Europees
Hof heeft daar brandhout van gemaakt voor alle landen (niet alleen voor België).
Sindsdien is er geen nationaliteitsvereiste in ons recht en kan elke onderdaan van een
lidstaat van de Europese gemeenschap notaris worden. Maar het Europees HvJ heeft
wel toegegeven dat een notaris als openbaar ambtenaar geen rechtstreekse
toegang/deelname heeft aan het overheidsgezag, niet zoals een politieagent die de
openbare macht kan uitoefenen mensen dwang kan uitoefenen. Neen, de notaris
heeft wel een zekere delegatie gekregen van het overheidsgezag dat trouwens niet
exclusief is. De notaris mag authentieke akten maken, maar overheid kan dat zelf ook.
De overheid behoudt zijn bevoegdheid, maar delegeert ook een deel ervan aan de
notaris. Dat is niet zo zwaarwichtig dat het tot gevolg heeft dat alleen Belgen worden
toegelaten tot het ambt van notaris in België.
- Elk openbaar ambt is niet overdraagbaar en persoonlijk, buiten de handel. Dat is op papier wel
zo, maar het is toch zo geweest dat tot het jaar 2000 familieleden van de notaris de notaris
opvolgden (systematisch). Tot 2000 was het juridisch ook zo dat het ambt niet overdraagbaar
was, maar er was wel een protocol met minister van Justitie dat indien er bepaalde kandidaten
aanwezig waren voor dat kantoor, dat de afgaande notaris een kandidaat mocht voorstellen,
en dat de minister het ambt niet open verklaarde en die persoon alleen als notaris kon worden
benoemd. Het stond nergens in de wet, maar de facot kwam het daar wel op neer.
o Hiertegen werd een procedure gestart bij de Raad van State. Uiteindelijk is daar geen
veroordeling gekomen, want kandidaat die de procedure startte maakte van deze
regeling gebruik. Maar uit het advies van een procureur in dat dossier bleek duidelijk
dat het niet langer kon. Dat was de stimulans om in 1999 de Ventôsewet te wijzigen,
met een nieuwe procedure van de benoemingscommissie die pas vanaf 1 januari 2000
is ingetreden. Met een benoemingscommissie en een vergelijkend examen en er geen
voorkeur meer kan zijn voor een bepaald iemand
Elk openbaar ambt is buiten de handel. Maar in art. 54 en 55 van de Ventosewet staat dat indien
iemand een kantoor overneemt, er een overnamevergoeding verschuldigd is. Die vergoeding wordt
door de wet wordt geregeld. Hoe het moet worden berekend, door wie en hoe het bekend moet
worden gemaakt aan bepaalde kandidaten. Enzovoort.
- Hoe kun je dat justifiëren? In de wet maakt men een onderscheid tussen artikel 54 en 55
Ventôsewet.
o In artikel 54 staat dat een nieuwbenoemde notaris zonder enige vergoeding het
protocol van het notariaat krijgt. Dit bestaat uit de oude aktes (min. 50 jaar bijhouden),
8
, de repertoria van de aktes, de testamenten die in bewaring worden gegeven,... Is niet
van de notaris, maar is van het openbaar domein. Bewaringsverplichting en dat moet
je gratis overgeven aan persoon die in uw plaats wordt benoemd.
o Maar daarnaast heb je een heel kantoor, lichamelijke en onlichamelijke roerende
bestanddelen van een kantoor (bv. cliënteel, bibliotheek,...). En daar zegt artikel 55
dat die overgedragen worden mits betaling van een bepaalde vergoeding. Dat is die
overdrachtsvergoeding. Dat gaat niet over het eigenlijke protocol (gratis overdragen),
maar over andere zaken die wel waardeerbaar zijn. Dit verschilt van kantoor tot
kantoor, daarom ook grote verschillen tussen de overdrachtsvergoedingen.
Het notarisambt kan wel gedeeld worden. Sinds 2000 kunnen notarissen zich associëren met
kandidaat-notarissen, waardoor de kandidaat-notaris de volheid van bevoegdheden krijgt als een
notaris-titularis. Heel verregaand en heel vernieuwend. Als je geassocieerd bent, heb je alle
bevoegdheden van een notaris. De wet voorziet uitdrukkelijk dat men niet kenbaar mag maken naar
de buitenwereld wie notaris-titularis en wie kandidaat-notaris is. Dat mag niet blijken uit briefpapier
of akte. Elke notaris is gelijk. Het enige verschil is dat de ene titularis is en de andere niet. Indien de
associatie uit elkaar gaat, zal degene die niet titularis is terug kandidaat-notaris worden.
- Die associatiemogelijkheid is een recht. Het is niet afhankelijk van de toestemming van
minister van Justitie. Als je voldoet aan de voorwaarden, moet de minister dat doen. Dan heb
je recht om te associëren. Als een kandidaat-notaris een notaris-titularis vindt die met hem wil
associëren, en alle papieren zijn in orde, en er wordt aan de voorwaarden voldaan, moet de
minister van justitie het bekrachtigen.
Voor 2000 was er discussie, want er stond niets in de wet, of het uitoefenen van het ambt mogelijk
was onder de vorm van een vennootschap. En door het feit dat het een openbaar ambt was en
onoverdraagbaar was, waren er heel wat auteurs die er tegen waren. Want het is een overdracht aan
bevoegdheden aan de vennootschap. Er was discussie over. Er waren relatief weinig associaties en
geen echte associaties (hadden elk eigen boekhouding en eigen repertorium). Was nog niet geregeld
in de wet, er was geen structuur voorzien voor een associatie in de vorm van een vennootschap.
- In 2000 wijzigt de wet en voorziet men voortaan uitdrukkelijk dat een notaris zijn ambt kan
uitoefenen onder de vorm van een vennootschap. Met welke rechtsfiguur knoopt men aan om
dat mogelijk te maken? Waarom is het opeens wel mogelijk? Orgaantheorie, laat toe om
handelingen van een persoon toe te rekenen aan een vennootschap. Dat doen we bij het
notariaat ook. Als je een vennootschap opricht, blijf je notaris, maar het wordt aangerekend
aan de vennootschap ten gevolge van de orgaantheorie.
o ó In Frankrijk worden rechtspersonen benoemd tot notaris, leden van vennootschap
treden op als notaris. In België kan enkel een natuurlijke persoon tot notaris worden
ben
Gevolgen van het karakter van openbaar ambt?
- (1) Specifieke bescherming: in het Strafwetboek enkele bepalingen die de bescherming van
het openbaar ambt op het oog hebben.
o Voorbeeld: inmenging openbaar ambt = strafbare handeling. Enkele jaren geleden
geconfronteerd met ene nieuw fenomeen, nl. de vennootschap ‘Eenmaal Andermaal’.
Een Antwerpse vennootschap die onroerend goed wou veilen online. Ze hebben een
9
, website ontworpen waarbij makelaars onroerend goed online konden zetten en
mensen konden erop bieden. Met persoon die het hoogste bod had werd de
compromis getekend. Dat leek duidelijk een openbare verkoop van onroerende
goederen. Men heeft klacht neergelegd bij het parket, dat die mensen een openbaar
verkoop organiseren. Dat is inmenging in het openbaar ambt, want art. 1, §2
Ventosewet zegt dat het exclusief de taak van de notaris is. Ze gedragen zich als notaris
zonder notaris te zijn, en dat is strafbaar. Parket heeft opgetreden, hen gedagvaard.
Maar ze zijn niet veroordeeld geweest, omdat de rechter van oordeel was dat de
biedingen niet bindend waren. Geen openbare, verkoop dus geen inmenging in
openbaar ambt.
o Voorbeeld: weerspannigheid en smaad tegenover een openbaar ambtenaar. Strenger
gestraft.
o Voorbeeld: slagen en verwondingen aan openbaar ambtenaar verzwarende
omstandigheid. Strenger gestraft dan aan gewone burgers.
- (2) Keerzijde bijkomende verplichtingen en sanctionering:
o Voorbeeld: er was de verplichte woonplaats, maar afgeschaft door Potpourriwet. Voor
Potpourriwet moest notaris in principe ook wonen in de gemeente waar zijn
standplaats was. In de praktijk was dat al 50 jaar dat notarissen dat niet meer deden
en er waren geen sancties daartegen. Daarom werd het afgeschaft. Was logisch voor
de wetgever van 1803, want notaris moest wonen in hetzelfde gemeente als kantoor
om onmiddellijke beschikbaar te zijn, dicht bij de mensen te staan. Maar dat is 200
jaar later anders, door verbetering van transportmiddelen enzovoort. Het was minder
aan de orde.
o Voorbeeld: strengere straffen voor sommige misdrijven door notaris. Bv. schuldig
maken aan valsheid geschriften, verduistering,...
o Voorbeeld: verbod om geschillen in te kopen waarvoor ze zelf al gekend zijn. (art.
1596, 1597 BW)
o Voorbeeld: art 29 SV: verplichting om kennis van misdrijf aan te geven aan parket.
Letterlijk gaat dat heel ver, want krijgt heel vaak kennis van misdrijven, zoals
stedenbouwkundige misdrijven, deel van het geld werd niet officieel betaald,... In zo’n
gevallen weegt het beroepsgeheim zwaarder dan art 29 SV.
- (3) Tal van onverenigbaarheden: art. 7 Ventosewet.
o Voorbeeld: de notaris mag geen rechter zijn tenzij plaatsvervangend rechter. Omdat
scheiding machten notaris is deel van uitvoerende macht en rechter is deel van
rechterlijke macht.
o Voorbeeld: geen gerechtsdeurwaarder en advocaat zijn, ook geen politiecommissaris
en belastingadviseur. Men ervan uitgaat van kiesheid en dat men beschikbaar moet
zijn om notaris te zijn.
- (4) Tal van verbodsbepalingen: art. 6, 7 en 8 Ventôsewet.
o Voorbeeld: een notaris mag geen handel drijven. Ook niet door tussenpersonen
(echtgenoten, partner). Beperking mogelijkheden partner notaris om handel te
drijven.
o Voorbeeld: niet opnemen van bestuursmandaten in handelsvennootschap. Hij mag
nooit zaakvoerder, gedelegeerd bestuurder zijn van handelsvennootschap. Mag enkel
gewone bestuurder zijn mits toestemming minister van justitie. Dat geldt niet voor
10
