Rechtsvergelijking
INHOUDSOPGAVE
Inleiding ............................................................................................................................ 4
Begrip rechtsvergelijking ............................................................................................................. 4
Object: wat is recht? ........................................................................................................... 5
Object: micro- v. macro-rechtsvergelijking ..................................................................... 9
Object: nationaal v. intern(n) nationaal ........................................................................ 10
Methode: onderdelen ....................................................................................................... 11
Rechtsvergelijking v. rechtsgeschiedenis....................................................................... 12
Sociologie, antropologie, rechtstheorie ........................................................................ 13
Inhoudsoverzicht cursus ............................................................................................................ 14
Nagestreefde eindcompetenties ...................................................................................... 14
Ontstaan en ontwikkeling .................................................................................................15
2de helft middeleeuwen (1000-1500) .......................................................................................... 17
Algemeen .......................................................................................................................... 17
Juridisch ............................................................................................................................ 17
Nieuwe tijd (1500-1800) ............................................................................................................ 19
18de eeuw .................................................................................................................................. 20
Juridische evolutie ............................................................................................................ 20
Sporadische rechtsvergelijking ......................................................................................... 21
19de eeuw .................................................................................................................................. 22
Legislatieve vergelijking .................................................................................................... 22
Wetenschappelijke vergelijking ........................................................................................ 23
1900: geboorte moderne rechtsvergelijking............................................................................... 24
Interbellum ............................................................................................................................... 25
2de helft 20ste eeuw tot vandaag ............................................................................................... 26
Toepassingen en nut .........................................................................................................27
A.rechtsvergelijking in conflictbeslechting ................................................................................. 28
Rechtsvergelijking en internationaal recht (1) .................................................................. 28
Rechtsvergelijking en internationaal recht (2) .................................................................. 29
Rechtsvergelijking en IPR .................................................................................................. 30
Toepassing vreemd recht .................................................................................................. 32
B.rechtsvergelijking bij rechtsvorming ....................................................................................... 34
Rechtsvergelijking en rechtsvorming ................................................................................ 34
Rechtsvergelijking in de rechtspraak ................................................................................ 35
Algemeen....................................................................................................................... 35
Voorbeelden .................................................................................................................. 36
Receptie en legal transplants ............................................................................................ 41
,Rechtsvergelijking 2022-2023
Legal transplants en legal irritants................................................................................. 43
Harmonisatie en eenmaking ............................................................................................. 45
Algemeen....................................................................................................................... 45
Pro en contra ................................................................................................................. 45
Nationale eenmaking..................................................................................................... 47
Eenmaking internationaal ............................................................................................. 55
Harmonisatie en eenmaking in EU ................................................................................ 58
C. rechtsvergelijking in rechtswetenschap (onderzoeksmethode) .............................................. 61
Algemeen .......................................................................................................................... 61
Opzet ............................................................................................................................. 62
Originaliteit .................................................................................................................... 63
Normatieve rechtsleer en vergelijking .............................................................................. 63
Positief juridisch onderzoek: recht vs doctrine ................................................................. 64
Positieve rechtsleer en rechtsvergelijking ........................................................................ 67
Didactisch nut rechtsvergelijking ...................................................................................... 70
Micro-rechtsvergelijking ...................................................................................................71
Vergelijkbaarheid van rechtsstelsels .......................................................................................... 72
Keuze vergeleken stelsels ................................................................................................. 72
Vergelijkbaarheid en basis voor vergelijking .................................................................... 73
Opzet: dogmatisch versus functioneel ....................................................................................... 74
Dogmatische rechtsvergelijking ........................................................................................ 74
Functionele vergelijking .................................................................................................... 77
Het vermoeden van gelijkenis........................................................................................... 78
Functioneel ó dogmatisch............................................................................................... 80
Dogmatische vergelijking .................................................................................................. 81
Kennis van vreemde recht(sleer) ............................................................................................... 81
Recht versus doctrine ....................................................................................................... 81
Object van vergelijking: recht versus doctrine .............................................................. 83
Kennis van vreemd recht ............................................................................................... 84
Common core methode................................................................................................. 85
Recht en/als taal ............................................................................................................... 87
Taal: woordenboeken .................................................................................................... 88
Rechtsbronnen .................................................................................................................. 88
Wetgeving in civil law stelsels ....................................................................................... 89
Wetgeving in common law stelsels ............................................................................... 92
Rechtspraak in common law stelsels ............................................................................. 93
Rechtspraak in civil law stelsels ..................................................................................... 98
Verhouding rechter- wet in common law...................................................................... 99
Het eigenlijke vergelijken ........................................................................................................ 101
Macro-vergelijking ......................................................................................................... 103
Macro-rechtsvergelijking: begrip ............................................................................................. 103
Macro-rechtsvergelijking: nut .................................................................................................. 104
Begrip rechtstelsel ................................................................................................................... 105
2
,Rechtsvergelijking 2022-2023
Basisprobleem van de taxonomieën ........................................................................................ 107
Maatstaven voor taxonomie/typologie ................................................................................... 109
Maatstaven: externe en ontwikkeling ............................................................................ 109
Genealogisch ................................................................................................................... 109
Typologie......................................................................................................................... 110
Common law v. civil law ideaaltypisch ..................................................................................... 112
Gemengde stelsels, hybride stelsel en juridisch pluralisme ...................................................... 117
Islamitisch recht.............................................................................................................. 119
Inleiding .................................................................................................................................. 119
Begrip religieus recht ...................................................................................................... 119
Begrip Islamitisch recht................................................................................................... 120
Basisweetjes Islām: Mohammed .................................................................................... 121
Islamitisch recht sensu stricto .................................................................................................. 122
Shariʿah en fiqh ............................................................................................................... 122
Rechtsbronnen ................................................................................................................ 126
Oorspronkelijke bronnen ............................................................................................. 126
Rationele bronnen ....................................................................................................... 129
Bronnenhiërarchie ....................................................................................................... 131
Klassieke leer .................................................................................................................. 132
Klassiek islamitisch recht ............................................................................................. 132
Madhʿhab (enkelvoud ó madhahib: mv) ................................................................... 134
Praktijk ............................................................................................................................ 139
Islamitisch recht sensu lato ...................................................................................................... 140
Islamitisch recht vandaag en morgen ....................................................................................... 142
Chinees recht .................................................................................................................. 146
Basisideeën Chinese juridische cultuur ..................................................................................... 146
Westers vs oosters .......................................................................................................... 146
Confucianisme ................................................................................................................ 147
WǓ LÚN ........................................................................................................................... 149
Li ..................................................................................................................................... 149
Legalisme ........................................................................................................................ 150
Traditioneel chinees recht .............................................................................................. 151
Conflictbehandeling in het chinese keizerrijk ................................................................. 152
Plaats van recht in chinese keizerrijk .............................................................................. 152
Recht in de Republiek China ..................................................................................................... 153
Recht in de Volksrepubliek China ............................................................................................. 154
Volksrepubliek china (1949-1957) .................................................................................. 154
Volksrepubliek china (1957-1976) .................................................................................. 154
Volksrepubliek china (1977-1992) .................................................................................. 155
Volksrepubliek china (1993 - heden) .............................................................................. 155
Blijvend belang traditie ................................................................................................... 156
3
,Rechtsvergelijking 2022-2023
Er zal een vraag op het examen komen waarbij, als je de reader hebt gelezen, deze beter kan
beantwoorden dan wanneer je niet de reader hebt gelezen. Er zal echter geen letterlijke vraag uit
gesteld worden.
INLEIDING
OPZET EN OVERZICHT
• Leerdoel = omschrijven en situeren onderwerp van cursus (= ‘rechtsvergelijking’)
• Leermateriaal: opgegeven lectuur in reader (Ufora)
o ZWEIGERT & KÖTZ, “The Concept of Comparative Law”, p. 1-12
o KOKKINI-IATRIDOU, “De rechtsvergelijking”, p. 3-13
o DAVID, “Introduction”, in The Different Conceptions of the Law, p. 3-13
o GREEN, “Positivism, Realism, and Sources of Law”, 35 p.
• Overzicht inhoud
o Begrip rechtsvergelijking [slide 1-3]
§ Onderzoeksobject [slides 1-4 → 1-6]
§ Onderzoeksmethode [slides 1-7 → 1-9]
o Inhoud cursus [slides 1-10 & 1-11]
BEGRIP RECHTSVERGELIJKING
• Rechtsvergelijking
o ≠ geheel van rechtsregels (objectief recht)
o ≠ soort aanspraak of bevoegdheid (subjectief recht)
o ≠ manier om conflicten dwingend te beslechten (functioneel recht)
o ≠ (soort) recht of rechtstak
o → sommige benamingen zijn misleidend:
§ Comparative law (“vergelijkend recht”)
§ Droit comparé (“vergeleken recht”): recht dat al vergelijken is: blijft nog altijd
recht en rechtsvergelijking is geen recht.
o = “an intellectual activity with law as its object and comparison as its process”
(ZWEIGERT-KÖTZ): het is de vergelijking van recht waarbij de vergelijking de methode is
en recht het object.
o = vergelijking (= onderzoeksmethode) van recht (= onderzoeksobject)
o Rechtsvergelijking is een activiteit (onderzoeksmethode) waarbij recht komt kijken
(onderzoeksobject)
4
,Rechtsvergelijking 2022-2023
OBJECT: WAT IS RECHT?
• Belang van de vraag
o Wat kan/mag worden vergeleken om zinvol resultaat te geven?
o Wat moet bij vergelijking betrokken worden om zinvol resultaat te geven?
• Recht = “geheel van regels ter ordening van samenleving” = holle omschrijving à zijn we niets
mee omdat we de bestanddelen ervan niet kennen. Waar vind je die regels ter ordening van
de samenleving? In de wet? Is de wet recht of is de wet een bron van recht? Het is de
onderzoeker die bepaalt wat hij als recht ziet: als normatief of feitelijk.
o Je kan denken dat recht normatief is. Recht schrijft voor hoe het hoort.
o Je kan recht ook begrijpen als een sociaal feit. Het is iets wat gebeurt, iets wat is. Het is
niet iets wat hoort, maar iets wat is
§ Belang van dit bovenstaande onderscheid – Als we het menselijk denken tot nu
toe bekijken, hebben wij het duidelijke beeld dat de manier waarop je te weten
komt wat is, anders is dan de manier waarop je te weten komt wat hoort. Wat is,
is iets wat je wetenschappelijk kan onderzoeken d.m.v. empirie en experimenten.
Deze methode kan je niet gebruiken om betrouwbare kennis te verkrijgen over wat
hoort.
• De manier waarop mensen naar recht kijken is niet overal hetzelfde. Het recht is het recht:
zeggen wat je beschouwt als recht en dan naar andere landen kijken wat zij beschouwen als
recht. à wat verschilt is wat mensen recht noemen. Dit verschilt niet alleen over de wereld,
maar ook naar tijd. RECHT BLIJFT HETZELFDE, enkel de KIJK verandert.
o Recht = Sollen (een behoren – ought) v. recht = Sein (een zijn – is): je kan recht zien als
een normatief fenomeen: een moeten, of je kan recht zien als iets dat bestaat. Een
Sollen kan je nooit afleiden uit een Sein. Het moet zo, dus het is zo is geen valabele
redenering. Als je recht normatief ziet, kan je dat niet wetenschappelijk bestuderen. Je
bent aangewezen op een methode die lijkt op theologie.
§ Bv IVF: mogen we selecteren obv het geslacht? Als iemand zegt: nee mag niet,
want het gaat tegen de natuur in, wat is de waarde van dat argument? 0, want uit
het feit dat het in de natuur niet gebeurt, je niet kan afleiden dat het niet hoort
te gebeuren, tenzij je één premisse hebt toegevoegd dat je hier niet uitspreekt.
§ Als wetenschapper pak je het recht op als een bestaand iets en niet als normatief.
§ Wanneer je dus een onderzoeker bent, maak je zelf de keuze wat je nu als recht
beschouwt en eenmaal je die keuze maakt, kan je erover praten. Je mag echter
nooit een zijnde praktijk in Engeland vergelijken met een behoren in Frankrijk. Je
mag niet vanuit het ene stelsel bronnen gebruiken die recht beschouwen als een
behoren en in ander stelsel bronnen gebruiken die recht als een zijn beschouwen.
o Recht behoort tot de ideeënwereld (normatief, Sollen) v. recht behoort tot de wereld
der sociale feiten (feitelijk, sein):
§ Recht behoort tot de ideeënwereld = gedeeltelijk overlappend met het vorige: als
het recht een behoren is, dan is dat behoren een idee. Bv:
• Het religieus denken: het idee dat recht bestaat, ook wanneer het niet
wordt nageleefd.
5
,Rechtsvergelijking 2022-2023
• Het natuurrechtelijk denken zegt: je kan poneren dat er bepaalde rechten
zijn die bestaan omdat ze inhoudelijk overeenkomen met iets normatief die
voor ons absoluut geldt. Als ze niet overeenkomen, zijn ze niet
bestaansrechtelijk.
• à Deze techniek die je gebruikt, zijn technieken om de redenering te
beoordelen. Je zal moeten kijken of de redenering correct is. Dit is echter
geen wetenschap, maar iets filosofisch. Men wil regels achterhalen, maar
kan dit op geen enkele manier in de echte wereld aantreffen (zoals bij
Theologie – geloof je of geloof je het niet. Je kan niet aantonen dat een
geloof onwaar is op basis van toetsingen aan de empirie. Je kan het wel op
basis van redeneringen.)
• Opm. Deze manier is de oudste manier om er naar te kijken. Bij de Grieken
zei men dat privaatrecht is wat hoort. Het hing nauw samen met religie.
Het werd nog niet zo hard beschouwd als een aparte categorie (in
tegenstelling tot bij de Romeinen). Dit betekent niet noodzakelijk dat het
recht anders was. Ze hadden echter gewoon een andere bril op, en daarom
praatten ze er anders over, maar betekent niet dat de realiteit anders was.
• Opm. Het interessante is dat dit de manier is geweest waarop wij (in West-
Europa) naar recht keken tot aan (eind) 18e eeuw. Als men u vertelt dat in
de 17e eeuw de regel op een bepaalde manier was, en in de 19e eeuw
helemaal anders, dan zou je kunnen vragen waar die persoon de informatie
haalt. Van de 16e eeuw staat dit in handboeken ó van de 18e eeuw staat
dit in het burgerlijk wetboek. We zijn dan echter appelen en peren met
mekaar aan het vergelijken! Volgens die auteur behoorde het recht
namelijk op een bepaalde manier (ius commune). Dit wil echter niet zeggen
dat dit ook effectief gebeurde! Wat die schreven stond in grote mate los
wat er effectief gebeurde. Wij vandaag kijken naar die boeken alsof het
zaken waren die gebeurden, maar dit interesseerde die auteur niet. Hij was
enkel geïnteresseerd in het behoren. Betekent dit dat het recht toen een
behoren was en nu het een gebeuren is? Neen! Die auteur bekeek het
gewoon zo, en dezer dagen zijn er nog altijd mensen die het recht als een
behoren zien, maar minder.
• VS: declaration of independence: als er een overheid is die de rechten
schendt, dan hebben de citizens het recht om die omver te smijten.
• Als een rechtsregel de dag van vandaag onduidelijk is, waarom speelt dan
de bedoeling van de wetgever een rol? Als je dat namelijk bekijkt, kijk je
eigenlijk naar wat behoort en neem je een bepaald standpunt in! Je zal dan
vaststellen wat behoort volgens bepaalde invulling daarvan. Je hebt dan,
zonder dat je het beseft heeft, een uitgangspunt genomen.
§ Recht behoort tot de wereld der sociale feiten: er is bestaand recht vandaag dat
we gaan bestuderen en niet het loutere idee over het behoren, maar wel de
sociale realiteit van wat hier geldt. Dat is de positivistische visie.
• Wat is positivisme: ze blijven ervan uitgaan dat recht een behoren is, maar
ze zeggen dat het een behoren is dat tot de sociale realiteit behoort à het
feitelijke behoren. Het recht is gewoon dat wat je moet doen van de lokale
6
,Rechtsvergelijking 2022-2023
heerser: gewoon een bevel en wat de inhoud is, is geen antwoord op wat
het recht is à oorspronkelijke positivistische idee
• Dit heeft geleid tot het juridisch positivisme. Dit is een visie waar men zegt
dat men zal kijken feitelijk. Het recht dat er daadwerkelijk geldt, noemt men
recht. Het recht wat ingebeeld is, is geen recht. Het kan wel een
inspiratiebron zijn voor recht, maar het is geen recht zelf. De regel geldt,
aldus het positivisme, als die op één of andere manier is
uitgevaardigd/opgelegd door een reële of bevoegde machthebber.
§ Verfijnder nu, maar blijft ervan uitgaan dat de rechtsregel bestaat wanneer het
geldig is: bestaan is afhankelijk van de geldigheid. Een ongeldige regel bestaat
niet, een geldige regel wel. Bv geldigheid van een KB beoordeel je obv de
grondwet, maar is de grondwet geldig? Ja want volgens de regels van de
grondwetswijziging, maar was de vorige grondwet geldig? Teruggaan naar de
eerste grondwet van belgie, maar bestaat die eerste grondwet wel als rechtsregel,
want die heeft geen voorganger. Kelsen: het bestaan van de eerste nemen we
gewoon aan. à gebrekkig systeem, want de basis wordt gewoon verondersteld.
• Volgens de redenering van kelsen bestaat het BW niet, want bij de wisseling
van het franse bewind over het Nederlandse tot het belgische is er een
hiaat waarbij de code civil niet meer geldig was op ons grondgebied en
nooit meer geldig was ingevoerd. à slechte redenering van hem. Als puntje
bij paaltje komt zullen ze altijd iets zoeken dat het BW wel geldig is.
• Hart: moderne versie van het positivisme: iets is een geldige rechtsregel als
je die regel kan terugbrengen tot een bron van recht, die degenen die de
macht hebben aanvaarden als bron van recht. Als de rechters aanvaarden
dat iets een bron van recht is, dan zal een rechtsregel bestaan als je ze kan
afleiden of terugbrengen tot die bron. à geldigheid baseren op de
bestaande overtuigingen van rechters à zijn feiten. à BW bestaat, want
de rechters hebben een consensus dat het BW bestaat.
• Andere visie: recht is een zijnde, een sociaal feit, en ik kijk niet naar het
normatieve ervan: je vraagt je niet af of het zo hoort. De vraag: moet men
het recht naleven, wordt niet gesteld. Wat het is: terugkeren naar austin en
holmes: wat vindt de burger relevant: als de burger zich afvraagt wat de
rechtsregel is, wat wil de burger dan weten? Die wil weten wat er gebeurt
als hij het niet doet: een voorspelling wat er zal gebeuren. Het antwoord
op die vraag bevat niets van normativiteit, enkel een voorspelling van
feiten. à recht opvatten wat er feitelijk zal gebeuren. = sociologisch
positivisme, juridisch realisme: je ontdoet het recht van haar normatieve
inhoud. Wat de rechters zeggen en denken wat recht is, is ook geen recht
à enkel wat ze doen.
• à Bij een positivist zullen enkel de regels die bestaan gelden en ze bestaan
doordat ze door de overheid tot stand zijn gekomen. Bij een realist zal het
pas een regel zijn als ze gevolgd wordt en dit dus hetgeen is wat de rechter
beslist. Ze wordt gevolgd omdat de rechter kan straffen en daarom geldt
het.
7
,Rechtsvergelijking 2022-2023
o Als je recht vergelijkt: als je in het ene stelsel de positivistische visie gebruikt, dan moet
het bij het andere stelsel ook die visie zijn. Je mag dus kiezen welke visie, maar je moet
wel consequent zijn.
o Recht als de praktijk v. recht als theoretische weergave van de praktijk (= doctrine – leer)
§ Recht als de praktijk
• Bv. Als ik zeg dat contracten bindend zijn, dan beschrijf ik iets. Dit is
namelijk een geformuleerde regel. Het is de weergave van een regel in de
vorm van woorden en zinsbouw. Tot nu toe zijn we voorgehouden dat
“Contracten zijn bindend” de regel is. Contracten zijn bindend is echter de
taalkundige weergave van de regel. De regel is de weergave van hetgeen
gebeurt in de praktijk, aldus de realisten. De talige weergave van het ding
is eigenlijk wat rechtsleer is, maar is niet specifiek het ding zelf.
• Als je dit zo zal bekijken is de rechtsgeschiedenis dat we hebben gekregen,
eigenlijk geen rechtsgeschiedenis is geweest maar rechtsleergeschiedenis.
Men heeft ons namelijk overzichten gegeven hoe er gedacht werd van het
recht en hoe het recht werd weergegeven in talige vormen (=wat juristen
zeiden wat het recht was). Als je realist bent, weet je daarmee niet of het
recht echt zo was. Je kan namelijk lezen in een 16e eeuws boek dat de regel
zo is, maar dit betekent niet dat alle geschillen toen ook zo werden beslecht
• “Is wat rechters doen de praktijk of een weergave?”. Wanneer een juridisch
realist het heeft over het doen, heeft men het niet over hetgeen wat de
rechters zeggen te doen. Positivisten hebben intussen geleerd dat ook de
rechtspraak belangrijk kan zijn, maar zij lezen in de rechtspraak de zinnen
“overwegende artikel X”, aangezien dit komt van bevoegde overheid. Die
nemen dus aan, dat wat recht is hetgeen is wat de rechter zegt wat recht
is. Een realist vindt van niet. Deze stellen dat recht hetgeen is waarbij
hetgeen de rechters hebben gezegd, overeenstemmen met hetgeen de
rechters doen. Voor de realist is dus bepalend wat de rechter doet. In die
zin is de praktijk dat wat de rechter doet, en niet wat die zegt. Wat de
rechter dus doet, is de praktijk. Hetgeen deze zegt, is de doctrine.
§ Recht als theoretische weergave van de praktijk
§ De grote discussie is of de praktijk de theorie volgt of de theorie een weergave
van de praktijk?
• Volgens natuurrechtdenkers is de praktijk zo en moet de theorie volgen.
Volgens de positivist is de theorie juist en moet de praktijk volgen. Volgens
de realist is de theorie echter een weergave van de praktijk. De beste
theorie is voor hem diegene die de praktijk het best weergeeft.
§ Ofwel vergelijk je de Franse literatuur met de belgische literatuur, maar je kan
niet de belgische praktijk onderzoeken en in Frankrijk de literatuur OVER de
praktijk: niet hetzelfde, want dat toont enkel wat die auteurs denken over die
praktijk.
o Recht als dwingende beslechting van conflicten: we vertrekken niet van een
vooringesteldheid dat recht moet gaan over regels. Dwingende beslechting van
conflicten is recht, ook als het niet volgens regels zou verlopen
8
,Rechtsvergelijking 2022-2023
§ Door overheid: Austin: vanaf dat het door de overheid gebeurt, is het recht à als
het niet door de overheid gebeurt, is het geen recht ó Hart: dat is willekeur
• Meer en meer sportconflicten worden opgelost door de overheid. Wil dat
zeggen dat er meer regels zijn? Neen. Er is gewoon een verschuiving dat
het meer naar de overheid gaat.
§ Door derde (tov conflict)
• Bv. Islamitisch recht kan door overheidsfunctionarissen worden
gehanteerd, maar ook door derden. Is dit dan geen recht meer? Volgens
deze visie wel.
§ Op gelijk welke wijze (dus alle conflictoplossing, incl. conciliatie, ‘recht van de
sterkste’)
OBJECT: MICRO- V. MACRO-RECHTSVERGELIJKING
• Micro-rechtsvergelijking
o Vergelijking van specifieke elementen in verschillende doctrines: concepten, regels,
rechtstakken
§ Je kan kijken naar een bepaald begrip in de doctrine: rechtsfiguur. Je kan dat
verschil onderzoeken in belgie of Griekenland = micro, want het is een vergelijking
van een elementje. Daarnaast kan je ook een regel vergelijken: hoe is de regel in
verschillende stelsels. Ook een rechtstak kan je vergelijken: het blijft micro.
o Vergelijking van de beslechting van een specifiek type conflicten in verschillende
'stelsels’
§ Je kan ook vertrekken vanuit een praktisch probleem, een soort conflict. Je zoekt
hoe ze worden opgelost in het ene en andere stelsel: verschilt van methode
• Macro-rechtsvergelijking of structurele rechtsvergelijking
o Kijkt naar de typerende kenmerken van gehele ‘rechtstelsels’
o Indeling van ‘rechtstelsels’ in categorieën (= taxonomie): de rechtsstelsels die erg op
elkaar lijken in geheel beschouwd, steken we samen in een groep.
o Gaat bv om de bronnenleer die wordt gehanteerd, bv wat is de rol van de verschillende
participanten van de rechtspraktijk
• Wisselwerking tussen beide
o Macro-vergelijking = gebaseerd op onderzoeksresultaten micro-vergelijkingen
§ Als jij wil vaststellen wat de basiskenmerken zijn van het Belgisch recht, zal je eerst
naar de deelaspecten moeten kijken. Er zal dan ook iemand moeten vaststellen
dat dit een typerend kenmerk is aan ons rechtsstelsel in vergelijking met het
andere rechtsstelsel, opdat jij als macro-rechtsvergelijking je werk kan doen
o ‘Kenmerken’ van ‘rechtstelsel’ = afgeleid uit vaststellingen in elementen van dat stelsel
• Interactie tussen beide
o Micro-vergelijking gebruikt onderzoeksresultaten van macro-vergelijkingen
§ Keuze te vergelijken ‘rechtstelsels’ [slides 04-05 & 04-06]. Van tevoren ga je ervan
uit dat er bepaalde kenmerken zijn in bepaalde stelsels.
9
, Rechtsvergelijking 2022-2023
§ Bronnenleer [slides 04-14 → 04-25]: als je hebt gekozen wat je gaat vergelijken
moet je de bronnenleer correct hanteren. Je moet weten hoe dit werkt in elk land
en heb je nodig voor elk rechtsvergelijkend onderzoek en komt uit macro.
§ Begrippen gevonden regels in context (re-integratie) [slide 04-26]: de context
bepaalt mee de uitkomst van de regeling. Als je de context niet meeneemt, krijg
je eigenaardige dingen. De context kan zowel juridisch als niet-juridisch zijn.
§ Basis voor verklaring verschillen/gelijkenissen [slides 02-08 & 02-10]: algemene
kenmerken nodig en het verband tussen de algemene kenmerken en de lokale
context.
OBJECT: NATIONAAL V. INTERN(N) NATIONAAL
• Nationaal versus Internationaal
o Traditioneel: vergelijking 2 of meer (nationale) 'rechtstelsels' = horizontale
rechtsvergelijking: bv frans vs Bulgaars
§ Horizontaal: op hetzelfde niveau liggend
o Recent: vergelijking nationaal versus supranationaal recht = verticale rechtsvergelijking
bv Belgisch recht vs Europees recht
• Inter-nationaal versus Intern-nationaal
o Traditioneel: vergelijking buiten nationaal stelsel = externe rechtsvergelijking bv
Belgisch vs Zwitsers: extern horizontaal
o Recent: vergelijking verschillende rechts‘delen’ in nationaal recht = interne
rechtsvergelijking
§ Geharmoniseerd nationaal recht v. ‘autonoom’ nationaal recht: een deel van
Belgisch recht dat geharmoniseerd is door EU-recht vergelijken met een deel in
het Belgische recht dat niet geharmoniseerd is door EU-recht. In het kredietrecht
is het zo dat een deel is geharmoniseerd door Europa en een ander deel niet. Je
kan hier intern rechtsvergelijkend onderzoek doen waaruit je kennis kan halen.
§ Verschillende rechtstakken binnen nationaal recht (bv. vennootschaps- v.
insolventierecht): er zitten veel dezelfde systemen in.
§ Juridisch pluralisme: erkenning diverse ‘rechtsgehelen’ in één samenleving [zie
slide 5-15]: het idee dat er in één land één rechtstelsel is, klopt niet: binnen
eenzelfde land of bevolking kan je met elkaar concurrerend juridische ideeën
hebben. Het ene stelsel dat eigenlijk geen stelsel meer is bestaat uit verschillende
onderdelen die los van elkaar staan = juridisch pluralisme: standaard in Afrika,
Azië
• Bv verschillende rechtsgehelen van vroegere kolonisten en recht van staat
zelf
10
