HISTORISCHE INLEIDING VAN HET PRIVAATRECHT
VERGELIJK HET IUS CIVILE EN IUS GENTIUM
Ius gentium: recht van het edict van de praetor peregrinus (1), bedoeld voor disputen tussen vreemdelingen
(0,5) of Romeinen met vreemdelingen (0,5)
Ius civile: recht van de 12-tafelenwet (0,5) en edict van de praetor urbanus (0,5), bedoeld voor geschillen
tussen Romeinen (0,5), sinds 12-tafelenwet ook voor plebejers, niet alleen patriciërs (0,5)
VERGELIJK DE COGNITIO-PROCEDURE EN FORMULA PROCEDURE
De legisactio-procedure kunnen we situeren in de koningstijd en bestond uit twee fasen. In de eerste fase "in
iure" konden de burgers naar de pontifex gaan, aan wie de eiser zijn verhaal moest doen. De pontifex was een
priester die bevoegd was om te bepalen of dat de rechtsvordering bestaat. Wanneer dit het geval was moesten
beide partijen een ritueel doen op het forum. Wanneer dit goed werd uitgevoerd, betekende het dat de goden
goedgezind waren en ze over konden gaan naar de tweede fase.
In de tweede fase "apud iudicem" had de koning de rol van de rechter. Hij moest oordelen over het proces. Na
een uiteenzetting van de feiten werd er gepleit door oratores, dit waren redenaars.
De formula procedure kunnen we in een andere periode situeren, namelijk in de republiek. Ook deze
procedure bestond uit 2 fasen. Hier moest de eiser niet naar de pontifex gaan, maar naar de praetor die de rol
van de pontifex overnam. Hij kon een edict opstellen, die werd uitgesproken voor het volk en schriftelijk werd
bekend gemaakt. Het edict van de praetor was openbaar itt het fas bij de legisactio-procedure die geheim was.
We kunnen 2 praetoren onderscheiden, enerzijds de praetor peregrinus, hij was bevoegd voor conflicten
tussen vreemdelingen of een burger en vreemdeling. Anderzijds was er de praetor urbanus, die bevoegd was
voor conflicten tussen burgers. Hij nam het recht over van de praetor peregrinus waardoor het romeins recht
werd gemoderniseerd.
In de formula-procedure werden beide partijen gehoord. De lekenrechter in plaats van de koning, had een
ruimere bevoegdheid. Hij kon zelfs een nieuwe vordering maken. Deze procedure was veel flexibeler en had
ook geen rituelen. Wanneer de formula was geschreven gaf de praetor ze aan de eiser. Dit nam meestal de
vorm aan van een decreet en hierin werd ook de rechter aangewezen. Dit moment wordt aangeduid als de
litiscontestatio en heeft twee gevolgen. Het eerste gevolg was dat de praetor niet voor dezelfde zaak naar de
rechter kon gaan. Hij was gebonden door de uitspraak. Het tweede gevolg is dat hij een imperium had en
moest meewerken. Wanneer ze zich in de tweede fase zouden bevinden kon hij zich niet terugtrekken.
De legisactio-procedure had een star karakter en was erg formeel. Bij een fout in het ritueel werd het
onmiddellijk stopgezet en kwam er geen proces. De verweerder had ook geen inspraak. In de formula-
procedure werden beide partijen gehoord en kon de verweerder ingaan tegen de eiser. Hij kon hij een exceptio
opwerpen, terwijl de eiser dan op zijn beurt een replicatio opwerpen en ten slotte kon de verweerder nog een
duplicatio opwerpen.
De formula-procedure werd vaker gebruikt, met als gevolg dat de legisactio-procedure geleidelijk aan
verdwijnt.
WAT IS HET VERSCHIL TUSSEN REPUBLIEK EN KEIZERTIJD?
In de Republiek is de Senaat het belangrijkste orgaan (0,5), er zijn ook magistraten (0,5) – de macht in de
Republiek is verdeeld (0,5), magistraten controleren elkaar OF ze worden voor 1 jaar aangesteld (0,5) – in de
Keizertijd is er principaat en dominaat: tweede is concentratie van de macht/dictatuur (0,5), de juristen worden
beknot (0,5) de praetor aan banden gelegd (0,5) bv door hoger beroep, door advies vanwege de administratie
van de keizer (0,5) – wetgeving (of codificaties) wordt veel belangrijker in de keizertijd (0,5)
WAAROM IS DE TWAALFTAFELENWET ZO BELANGRIJK VOOR DE PATRICIËRS?
Ontstaan: compromis tussen patriciërs en plebejers (1), voordien hadden plebejers geen toegang tot
legisactioproces (0,5), de 12 tafelen worden publiek gemaakt (0,5) begin van ius-idee (d.i. rechten moeten
publiek worden gemaakt, zodat je er op kan wijzen en ze afdwingen) (0,5) dit is nodig geweest om systeem van
de praetor-juristen te doen ontstaan (open procedure) (0,5)
, Blijft één van de belangrijkste wetten (0,5), 12 delen van de Codex van Justinianus verwijzen ernaar (0,5)
VERGELIJK DE HISTORISCHE SCHULE MET DE SCHOOL VAN HET NATUURRECHT
De meeste studenten vermeldden wel het essentiële contrast tussen het natuurrecht, dat de nadruk legt op de
rede, en de Historische Schule van Savigny, die zich concentreert op de Volksgeist. Het natuurrecht van de
Verlichting (17de-18de eeuw) werd evenwel vaak verward met het humanisme (15de-16de eeuw).
Het natuurrecht kan je heel ver terug in de tijd situeren, tot bij Aristoteles of in de middeleeuwen Thomas van
Aquino. Dat was evenwel niet strikt noodzakelijk om de vraag juist te beantwoorden. De vermelding van de
Spaanse neoscholastiek (16de-17de eeuw) als voorloper was een pluspunt. Je mag daar evenwel niet uit
afleiden dat het Verlichte natuurrecht in Spanje actief zou zijn geweest. De Spaanse neoscholastiek redeneerde
nog steeds vanuit autoriteit, en vanuit de theologie. De “School van Salamanca” (Vittoria/Suarez) probeerde
vooral om een veranderende wereld te verzoenen met de dogma’s van de Katholieke Kerk. Om het eenvoudig
te zeggen: uiteindelijk had de Bijbel nog altijd gelijk. Om bij het natuurrecht van de Verlichting te geraken, moet
je nog een extra stap zetten. Wie de Zuidelijke Nederlanden vermeldde bij het natuurrecht, had het
waarschijnlijk over de Spaanse theologen in Leuven. Rond de splitsing van de Nederlanden (1585) vertrokken
evenwel professoren naar wat we vandaag Nederland noemen. Een van hun leerlingen, de Hollander Hugo de
Groot (Grotius), was zo een brugfiguur tussen Spaanse neoscholastiek en humanisme, enerzijds, en (Verlicht)
natuurrecht, anderzijds. Na Grotius werd het natuurrecht losgekoppeld van God. Of, beter gezegd, van
autoriteit. De meeste natuurrechtsgeleerden waren immers niet ongelovig, maar protestant. Deze gemengde
origine van het natuurrecht (logische, scholastische methode + kritische zin humanisme) maakt een
opsomming in een vergelijking eerder ingewikkeld. Wie zich aan het Natuurrecht van de Verlichting hield
(Duitsland: Pufendorf, Thomasius, Wolff...), speelde op veilig. Frankrijk en Spanje vermelden zonder verdere
uitleg (Domat, neoscholastiek) zonder bijvoorbeeld Duitsland of Nederland, kwam maar vreemd over.1 Als je
het had over juristen die wiskundig en logisch redeneren (“Vernunftrecht”), slaat dat vooral op Duitsland.
(Gezien de complexiteit van de materie en de opdeling in scholen, is dit mild verbeterd; als je het aanvangspunt
vroeger in de tijd legt, rekende ik Spanje goed; lag het maar in 1700, dan ging dit niet.)
De Historische Schule van Savigny werd gekweld door een inherente paradox. Men wees de codificaties van de
Franse Revolutie af, omdat ze willekeurig waren en niet aansloten bij hoe de maatschappij functioneerde (cf.
context: Romantiek). Bij het zoeken naar de Volksgeist, of de stroom aan ideeën en gewoonten die typisch
waren voor elke samenleving apart, komt men evenwel uit bij het Romeins en geleerd recht. Ook de
systematische en logische wetenschappelijke benadering leek Savigny en leerlingen eerder bij het natuurrecht
dan bij lokaal recht te brengen. De Historische Schule leidde naar professorenrecht, niet naar iets eenvoudig en
begrijpelijk voor het gewone volk. Savigny’s démarche stond dicht bij die van de humanisten.2 Dat is een
duidelijk punt van overeenkomst met het natuurrecht.
Sommigen hebben vermeld dat de studie van de rechtsgeschiedenis in het rechtencurriculum is gekomen
dankzij de Historische Schule. Onrechtstreeks is dit correct (heel concreet voor België via de tweede
exegetische school –tweede helft negentiende eeuw-, die vanuit Frankrijk kwam, maar beïnvloed werd door
Savigny).
De Historische Schule is de enige die in de negentiende eeuw het ius commune verder zette. Ze maakte geen
deel uit van het ius commune, maar zette de studie wel verder. Waarom ? Omdat Duitsland pas in 1870 één
werd, en er dus geen nationale codificatie was. In Frankrijk of bij ons leidde de invoering van het Burgerlijk
Wetboek tot een nationalisering van het rechtenonderwijs: één wetboek en de commentaar bestuderen was
voldoende. In Duitsland was dit niet zo: gebieden in het Westen pasten het Burgerlijk Wetboek toe, nog andere
het Pruisische of het Beierse. Je kon dus stellen dat de Historische School verschilde van de School van het
Natuurrecht, omdat deze laatste nog deel uitmaakte van het ius commune. Het object, daarentegen,
veranderde niet zo veel.
De bijzondere positie van de Historische School verdween weer op het einde van de negentiende eeuw, in
1896, toen Windscheid, een leerling van Savigny, de stuwende kracht was achter de codificatie van het
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Op dat ogenblik werd de vrijheid van de rechtenprofessoren sterk ingeknipt, en
diende men zich te concentreren op nationaal recht, net als bij ons. Wie het contrast wou maken met het
natuurrecht rond het specifieke punt codificatie, kon hier aanstippen dat codificatie zowel voor het natuurrecht
(universeel recht, overal geldig, op basis van de redenationale wetboeken die nationale rechtstradities
scheppen) als voor de Historische Schule (ook in Duitsland enkel nationaal rechtenonderwijs) een eindpunt
betekende. Voor het natuurrecht versplinterde de droom van een uniform op de rede gebaseerd recht. Er was
geen universele wetgever, dus maakte elk land gewoon iets anders. De Historische Schule werd dan weer
ingehaald door de geschiedenis toen Duitsland toch één werd.
