Artikelen Verbintenissenrecht c.s.
Samenvatng voorgeschreven artkelen RUG 2018/2019
Inhoudsopgave
M.Y. Schaub, ‘Wie is consument?’, TvCH 2017/1............................................................................................ 2
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014 - Algemeen overeenkomstenrecht......................................................6
Hoofdstuk 12: Strijd met de wet, goede zeden of openbare orde.......................................................................6
Hoofdstuk 23: Inleidende opmerkingen.............................................................................................................13
Hoofdstuk 24: De vernietging van rechtshandelingen......................................................................................14
Hoofdstuk 25: De gevolgen van vernietging en van nietgheid........................................................................15
Jac. Hijma, ‘Nieuw nulliteitenrecht’, WPNR 2017/7133.................................................................................19
C.M.D.S. Pavillon, ‘Op de blaren ziten?’, TvCH 2018/1.................................................................................22
Asser-Sieburgh 6-I 2016 - Pluraliteit van schuldenaren en hoofdelijke verbondenheid..................................24
H. Boom, ‘De zorgplicht van de franchisegever voor verschafe prognoses aan de (aspirant-)franchisenemer’,
Bb 2017/36.................................................................................................................................................. 28
Jac. Heima, ‘Koopprijsvermindering’, WPNR 2018/7202...............................................................................30
Asser/Hijma 7-I* 2013 – Koop en ruil............................................................................................................ 33
1
,M.Y. Schaub, ‘Wie is consument?’, TvCH 2017/1.
1: Inleiding
Consumenten hebben verschillende specifeee en dwingendrechtelijee rechten. Er is geen
overeoepelende defniie van het begrip ‘consument.. Wel wordt het vaae gedefnieerd als ‘iedere
natuurlijee persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsaciviteit vallen..
Faber-arrest HvJ: rechters hebben de plicht tot het ambtshalve ewalifceren van de overeeneomst. Zij
dienen dus te onderzoeeen of hier spraee is van consumenteneoop of gewone eoop. Op die manier
worden burgers ooe beschermd wanneer zij niet beeend zijn met de consumentenbeschermingsregels.
2: Een Europees en een natonaal consumentbegrip
Veel beschermingsregels voor consumenten eomen voort uit Europese richtlijnen. Er is bijna geen puur
naionaal consumentenbeschermingsrecht meer terug te vinden in WW.
Er wordt onderscheid gemaaet tussen een naionaal en Europeesrechtelije begrip ‘consument.. Wordt de
consument beschermd door een wetelijee bepaling die haar basis heef in een Europese richtlijn, dan
dient de term richtlijnconform te worden uitgelegd.
Onderscheid dient gemaaet te worden tussen maximumharmonisaie en minimumharmonisaie, ooe in
het eader van gelijeheid. Wanneer spraee is van minimumharmonisaie en de lidstaat ervoor eiest de
consument aanvullend te beschermen, dan dient deze aanvullende naionale beteeenis te worden
gehanteerd bij uitleg van de situaie.
Het is aan te raden om voor het Europese en naionale consumentenbegrip dezelfde defniie te hanteren.
Op die manier erijg je in je recht niet te maeen met verschillende defniies voor dezelfde termen. Hierbij
moet het naionale recht dan de Europese defniie volgen, zodat de consument in de lidstaat niet minder
bescherming erijgt dan hij op grond van de Europese defniie behoort te erijgen.
3: Definites van het begrip ‘consument’
Europese defniie: ‘iedere natuurlijee persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of
beroepsaciviteit vallen.. Hieronder valt dus ooe de bedrijfsbeoefenaar die handelt op doeleinden die
buiten zijn bedrijfsaciviteit vallen, dus buiten zijn experise.
Nederlandse defniie: ‘een natuurlije persoon die een beroep of bedrijf uitoefent en een overeeneomst
sluit met betreeeing tot iets buiten zijn eigen terrein maar wel ten behoeve van zijn bedrijf, ean geen
beroep doen op consumentenbescherming.. Deze defniie is enger dan de Europese defniie. In de
Nederlandse defniie wordt de bedrijfsbeoefenaar dus buiten zijn experise niet beschermd.
In Nederland handelt de slager die zijn wineel laat schilderen dus in de uitoefening van zijn bedrijf, terwijl
dat naar de Europese defniie niet het geval is. Di Pinto-arrest HvJ: een handelaar die een overeeneomst
sluit die te maeen heef met zijn bedrijf ean geen consument zijn, ooe niet als deze handelaar zich in een
vergelijebare (zwaeee) posiie bevindt als een consument.
Europa volgt hiermee dus de Nederlandse defniie
Ambtshalve toepassing van consumentenbescherming wordt binnen Europa voor alle richtlijnen
aangenomen. Lindorff/Nazier-arrest HR: in dit arrest treet de Hoge Raad de ambtshalve toepassing zelfs
door naar consumentenrecht van naionale origine (dus zonder oorsprong in een richtlijn).
Wanneer het wenselije is een andere defniie toe te eennen aan een soortgelijee situaie, ean een ander
begrip gebruiet worden. Dit is in Europa gedaan door toepassing van de term ‘reiziger. in de richtlijn
paeeetreizen en de term ‘privésfeer. in de richtlijn productaanspraeelijeheid.
2
,4: Objectef of subjectef
Wij beoordeling of iemand bedrijfsmaig of privé handelt ean worden geeozen voor een subjecieve of
objecieve benadering. Het naionale Nederlandse consumentenbegrip gaat uit van de subjecieve
benadering: er wordt geeeeen naar de interne, subjecieve bedoelingen van de elant. Of de wederparij
weet dat hij met een consument van doen heef, maaet niet uit.
De objecieve benadering eent verschillende varianten:
- Geobjeciveerde subjecieve benadering: voor het bepalen van het subjecieve doel van de
overeeneomst wordt aangehaaet bij eenbare aspecten, ofwel de gerechtvaardigde verwachingen
van de wederparij ten aanzien van het innerlijee doel dat deze voor ogen stond.
- Zuiver objecieve benadering: men eijet eneel naar de eenbare eigenschappen van de
overeeneomst om het doel daarvan te bepalen, zonder het doel van de elant daarbij te
betreeeen.
De zuiver objecieve benadering gaat er dus vanuit dat alles wat bij Ieea geeocht wordt onder
consumenteneoop valt, ooe al plaatst de tandarts de geeochte stoel in zijn praeije. Dit valt bij de
subjecieve benadering weer niet onder de consumenteneoop.
Er ean ooe op objecieve en subjecieve wijze naar de doelstelling van het consumentenrecht worden
geeeeen. Het doel is namelije bescherming van de zwaeeere parij. De subjecieve benadering beoordeelt
of de elant daadwereelije een zwaeeere parij is, gezien zijn eennis en ervaring. De objecieve benadering
eijet eneel naar het doel van de overeeneomst, ongeacht de eennis en ervaring van de wederparij.
In Nederland gaat men uit van de subjecieve benadering, maar het is vaae lasig om de innerlijee
bedoelingen van een wederparij te achterhalen. Valt de bedoeling niet uit de aard of het object van de
overeeneomst af te leiden, dan eunnen bijeomende omstandigheden een oplossing bieden, zoals:
- Het vragen om een btw-bonnetje;
- Wetalen met de creditcard van de zaae;
Echter, verzending naar een zaeelije adres is weer geen aanenopingspunt: veel consumenten laten spullen
op het were bezorgen omdat ze daar overdag aanwezig zijn om het in ontvangst te eunnen nemen.
De subjecieve benadering leidt ertoe dat spullen die normaal zaeelije worden gebruiet toch onder de
consumenteneoop eunnen vallen, omdat het gaat om de intrinsieee bedoelingen van de wederparij.
Dene bijv. aan iemand die een treeeer gebruiet voor het weiland bij zijn huis dat hij niet bedrijfsmaig
uitbaat (er is geen agrarisch bedrijf). Of dene aan iemand die spullen eoopt bij Maero: zijn de spullen voor
privégebruie bedoeld, dan is toch spraee van consumenteneoop ongeacht de oriëntaie van Maero.
Enige objecivering is mogelije door een correcie toe te passen wanneer iemand de schijn heef opgeweet
voor beroepsmaige doeleinden te handelen. Schrijvers Hijma en Loos zijn voorstander van een objecieve
benadering waarbij de wederzijds eenbare bedoelingen van parijen leidend zijn. Loos acht ooe
omstandigheden die zich na het sluiten van de overeeneomst hebben voorgedaan relevant.
Er is tussen Hijma en de schrijver een discussie over toepassing van consumentenbescherming voor
ondernemers die voor privédoeleinden spullen eopen bij Maero. Hijma betoogt dat de structurele twijfel
die Maero heef ten aanzien van haar elanten ertoe leidt dat spraee is van bedrijfsmaige eoop. Schaub
oordeelt dat hierdoor juist spraee is van consumenteneoop, omdat Maero en redelijeerwijs reeening mee
dient te houden dat de ondernemer privéaaneopen doet. Ooe is er geen spraee van een consument die
zich voordoet als ondernemer: het is een ondernemer die ooe een privéaaneoop doet. Schaub plaatst wel
eanteeeningen bij de wenselijeheid dat de consumentenregels van toepassing zijn op deze ‘consument..
Ooe ean een andere conclusie aan de orde zijn wanneer consumenten zich door middel van het pasje van
een ander toegang tot de Maero verschafen.
Uit jurisprudenie blijet dat het afaneelije is van de specifeee situaie of iemand ervan uit mag gaan of
gehandeld wordt met een consument of een zaeelijee elant. Aanenopingspunten eunnen bijv. zijn de aard
van het product, maar ooe het feit dat er geen eneele aanwijzingen zijn dat iemand namens een bedrijf
3
,handelt (een natuurlije persoon is dan in beginsel een consument). Ooe ean ervan worden uitgegaan dat
er namens een onderneming op zaeelijee basis gehandeld wordt en niet privé. Ten slote ean men er
waarde aan hechten dat het aan de vereoper is om navraag te doen wanneer er zowel spraee is van
eenmereen die duiden op een consumentenovereeneomst als eenmereen die duiden op een zaeelijee
overeeneomst.
Costea-arrest HvJ: de naionale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeeneomst die
binnen de wereingssfeer van de richtlijn ean vallen, moet nagaan of spraee is van een consument in de zin
van die richtlijn, reeening houdend met alle bewijsstueeen en in het bijzonder met de bewoordingen van
de overeeneomst, de omstandigheden van de zaae en de aard van het goed.
Aan de wederparij die betoogt dat hij als consument de overeeneomst sloot mogen niet te hoge eisen
gesteld worden. Wij versteezaeen is het zelfs zo dat de wederparij die niet verschijnt als consument moet
worden beoordeeld wanneer er geen aanwijzingen zijn voor bedrijfsmaig optreden.
Gruber/Bay Wa-arrest HvJ: een vereoper ean bij een overeeneomst te goeder trouw onwetend zijn over
het niet-beroepsmaige doel van de wederparij. Onwetendheid veroorzaaet doordat de consument zelf
de indrue heef geweet dat hij voor bedrijfsmaige doeleinden handelt, leidt ertoe dat de wederparij
wordt geacht afstand te hebben gedaan van zijn consumentenrechten. Deze indrue ean bijv. geweet
worden door: gebruie van zaeelije briefpapier, goederen op adres van de onderneming te laten leveren of
btw opgave te vragen (let op: arrest is tegenstrijdig met hetgeen hiervoor naar naionaal recht is
overwogen over bezorgen op zaeelije adres).
Het Hof van Jusiie oordeelt dat het begrip ‘consument. een objecief begrip is. Eventuele toevallige
eennis van zaeen doet daaraan niet af. Een autohandelaar die privé een auto eoopt, zal dus nog steeds
consument zijn. Van belang is namelije ooe de posiie van parijen: de consument heef veelal te maeen
met een handelaar die vooraf opgestelde voorwaarden hanteert waar de consument geen invloed op
heef. Reeds hierdoor bevindt de consument zich in een zwaeeere posiie.
Een ander voorbeeld is de Tarcau-zaak: ouders die zich borg stellen voor een zaeelijee lening die de zoon
aangaat t.b.v. zijn bedrijf eunnen in de borgtochtovereeneomst alsnog aangemeret worden als
consument, ooe al is de borgtochtovereeneomst onlosmaeelije verbonden met een zaeelijee lening.
5: Een combinate van privédoelen en zakelijke doelen
Een gemengde overeeneomst ontstaat wanneer een overeeneomst voor zowel zaeelijee als
privédoeleinden wordt aangegaan. Volgens de Europese richtlijn is bij gemengde overeeneomsten spraee
van een consument indien het handelsoogmere zo beperet is dat het binnen de globale context van de
overeeneomst niet overheerst: er moet worden geeeeen naar het hoofddoel van de overeeneomst.
Van ‘niet overheersen. is spraee wanneer de zaeelijee doelen niet meer dan de helf van de overeeneomst
mogen betrefen. Het gemengde earaeter van de overeeneomst leidt er echter niet toe dat het zaeelijee
deel per defniie onder de consumentenbescherming moet worden getroeeen. Wanneer spraee is van
bijv. bedrijfsschade dan ean dit via de zaeelijee regels worden opgelost.
Wij algemene voorwaarden wordt ervan uitgegaan dat bij een gemengde overeeneomst geen beroep ean
worden gedaan op de bescherming van de zwarte en grijze lijst. Wel ean eventueel op grond van de
refexwereing vernieigbaarheid worden aangenomen bij een gemengde overeeneomst.
6: Meerdere contractspartjen
Maria Bucura-arrest HvJ: aan een medeschuldenaar in een vergelijee posiie als de hoofdschuldenaar
eomt dezelfde bescherming toe als aan de hoofdschuldenaar. Is de hoofdschuldenaar consument, dan
eomt deze bescherming dus ooe toe aan de medeschuldenaar. Is de hoofdschuldenaar geen consument
en de medeschuldenaar wel, dan eomt deze alsnog de consumentenbescherming toe. De
hoofdschuldenaar ean zich hier echter niet op beroepen.
4
,7: De wederpartj, handelend in de uitoefening van beroep of bedrijf
De wederparij van een consument moet een parij zijn die handelt in het eader van zijn handels-,
bedrijfs-, ambachts- of beroepsaciviteit, wil de consument zich op de consumentenbescherming eunnen
beroepen.
In de regel wordt vaae aan de hand van de objecieve benadering beoordeeld of spraee is van een
professionele wederparij. Hierbij is bepalend of de consument er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen
dat de vereoper beroepsmaig handelde.
Wanneer wordt gehandeld door een tussenpersoon uit naam van een consument, dan dient deze
tussenpersoon de wederparij erop te wijzen dat deze zaeen doet met een consument.
8: Conclusie
Voor de praeije is het van belang om een zo helder mogelije en praeisch hanteerbaar criterium te
hebben voor de uitleg van het begrip consument. Objecivering van het begrip is gerechtvaardigd
vanwege de beginselen van het verbintenissenrecht.
Op de ondernemer rust een onderzoeesplicht: het is niet onredelije dat hij wordt geconfronteerd met
consumentenbescherming terwijl hij daar niet vanuit ging. Een natuurlije persoon wordt in principe gezien
als consument zolang niet blijet van zaeelijee doelen. Wanneer de ondernemer twijfelt aan de zaeelijee
doelen dient hij navraag te doen. Wovendien ean een zaeelijee relaie ooe leiden tot
consumentenbescherming, wanneer deze zaeelijee relaie dit eeer privé handelde.
5
,Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014 - Algemeen
overeenkomstenrecht
Hoofdstuk 12: Strijd met de wet, goede zeden of openbare orde
310-314: Introducte
Een overeeneomst heef een ongeoorloofd earaeter indien zij in strijd is met de wet, de goede zeden of de
openbare orde. Dit ean leiden tot nieigheid of vernieigbaarheid van de overeeneomst (art. 3:40 WW).
Men ean geen scherpe grens treeeen tussen de in art. 3:40 WW genoemde categorieën.
De categorie van lid 3 ziet op bepalingen die slechts streeeen tot het opleggen van een straf of boete aan
degene die de bepaling overtreedt, of die geheel geen sancie eoppelen aan overtreding hiervan. In dat
geval ean strijdigheid met deze arieelen alsnog nieigheid opleveren wanneer spraee is van nieigheid
wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde (lid 1).
Rechtsnormen van ongeschreven recht weerspiegelen de uitgangspunten in een samenleving. Handelen
in strijd met deze ongeschreven rechtsregels ean dan ooe strijd met de openbare orde of goede zeden
opleveren.
In art. 3:40 WW maaet men onderscheid tussen gevallen waarin het sluiten van de overeeneomst in strijd
is met de wet (lid 2 en 3) en de gevallen waarin de inhoud of streeeing van de overeeneomst in strijd is
met de wet, openbare orde of goede zeden (lid 1).
Volgorde van behandeling:
- Nrs. 314-317: wetelijee bepalingen die nieigheid (lid 1 en 2) of vernieigbaarheid (lid 2) met zich
mee eunnen brengen.
- Nrs. 318-324: gevallen waarin spraee is van het sluiten van een overeeneomst in strijd met de
wet.
- Nr. 325: gevallen waarin de overeeneomst wat betref haar inhoud of streeeing in strijd is met de
wet.
- Nrs. 330 e.v.: overeeneomsten die in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde zonder
tevens in strijd te zijn met een dwingende wetsbepaling.
Onder een dwingende wetsbepaling van art. 3:40 lid 2 WW verstaat men Nederlandse weten in formele
zin.
315-317: Totstandkoming, inhoud of strekking van overeenkomst in strijd met de wet
Er zijn veel dwingendrechtelijee bepalingen die betreeeing hebben op de totstandeoming van een
overeeneomst, zoals:
- Het onder invloed van dwang, bedrog of misbruie van omstandigheden sluiten van een
overeeneomst
- Handelingsonbeewaamheid en handelingsonbevoegdheid
- Regels voor de geldigheid van de overdracht van registergoederen
- Vormvereisten
- Redelijeheid en billijeheid (art. 6:248 en 6:258 WW)
Dwingendrechtelijee bepalingen hebben verschillende streeeingen: ergens mag niet van worden
afgeweeen, ergens mag niet van worden afgeweeen t.a.v. een bepaalde parij, of ergens mag alleen van
worden afgeweeen wanneer een bepaalde vorm gehanteerd wordt.
De grens tussen aanvullend en dwingend recht is niet alijd even duidelije. Dit blijet bijv. wanneer men
eijet naar de bepalingen die betreeeing hebben op algemene voorwaarden. Zo mag men wel bij
individueel beding overeeneomen wat in de zwarte lijst staat, maar dit mag niet bij algemene
voorwaarden op grond van vernieigbaarheid.
6
,Het verbintenissenrecht is in beginsel van regelend recht, tenzij uit de wet anders voortvloeit en met dien
verstande dat niet ean worden afgeweeen van regels waarbij de posiie van derden is betroeeen.
Het goederenrecht is dwingendrechtelije van aard, tenzij anders is bepaald of uit de aard van de materie
anders voortvloeit.
Vaae is de overeeneomst zelf niet verboden, maar gaat het om een specifeee (feitelijee) handeling
waartoe zij verplicht. In dat geval is de desbetrefende rechtshandeling niet in strijd met een dwingende
wetsbepaling, maar gaat het om een rechtshandeling in strijd met de goede zeden of openbare orde.
Een overeeneomst die verplicht tot een prestaie die niet rechtstreees is verboden, doch slechts met
overtreding van een verbod ean worden verricht, is evenmin een door de wet verboden overeeneomst:
de handeling zelf is niet verboden, de wijze waarop brengt echter schending van een regel met zich mee.
Een door de wet verboden overeeneomst bestaat bijv. wanneer voorafgaand aan het aangaan van de
overeeneomst toestemming van een overheidsinstanie nodig is. Wordt de overeeneomst dan aangegaan
zonder toestemming, dan is spraee van een door de wet verboden overeeneomst. Kan de toestemming
ooe achteraf gegeven worden, dan is weer geen spraee van een verboden overeeneomst.
318-312: Systematek art. 3:40 lid 2 en 3 BW
Overeeneomsten die worden aangegaan in strijd met een dwingende wetsbepaling zijn nieig. Indien de
wetsbepaling uitsluitend street ter bescherming van één van de parijen bij de overeeneomst, is deze
vernieigbaar.
Er bestaan ooe wetsbepalingen die niet de streeeing hebben de geldigheid van de overeeneomst aan te
tasten. Zij verbinden bijv. een boete aan het handelen in strijd met deze wetsbepaling. In dat geval is wel
spraee van strijdigheid met een dwingende wetsbepaling, maar ligt nieigheid of vernieigbaarheid niet in
de rede. In die gevallen voorziet art. 3:40 lid 3 WW.
Toepassing van art. 3:40 WW eomt niet alijd aan de orde, omdat vaae in de dwingende wetsbepaling al
staat opgenomen wat het gevolg is van handelen in strijd met deze wetelijee bepaling. Zie bijv. art. 6:94
lid 3 en 6:109 lid 3 WW.
Ten slote zijn er ooe wetsbepalingen die uitdrueeelije bepalen dat ondanes overtreding van het verbod de
overeeneomst haar rechtseracht behoudt. Zie bijv. art. 1:352 WW.
Art. 7:902 WW bepaalt dat overeeneomsten in strijd met deze dwingende wetsbepaling in beginsel niet
nieig zijn, tenzij zij naar inhoud of streeeing in strijd zijn met de goede zeden of openbare orde.
Wepaalt de verbodsbepaling niet wat de civielrechtelijee gevolgen zijn van de overtreding, dan wordt
teruggegrepen op art. 3:40 lid 2 WW.
De vernieigbaarheid van bepalingen die streeeen tot de bescherming van één der contractsparijen is
opgenomen om zo te vooreomen dat ooe de niet-beschermde contractsparij zich op de nieigheid ean
beroepen.
In het Nederlandse recht ean nieigheid, dan wel vernieigbaarheid worden toegeeend aan schending van
een wetsbepaling. De invloed van Europese richtlijnen is echter groot, vooral met betreeeing tot
consumentenbescherming. In dat geval ean het vooreomen dat een richtlijn beoogt nieigheid tot gevolg
te hebben, terwijl uit de Nederlandse wet slechts vernieigbaarheid volgt. In dat geval dient de
Nederlandse rechter de bepaling richtlijnconform te interpreteren en daardoor ean het vooreomen dat de
schending toch nieigheid tot gevolg heef en geen vernieigbaarheid.
7
,322-324: Art. 3:40 lid 3 BW
Een voorbeeld van een geval ex art. 3:40 lid 3 WW is het aangaan van een overeeneomst na sluiingsijd in
een wineel. Het aangaan van een overeeneomst is in strijd met de Wineelijdenwet. Deze beoogt
werenemers te beschermen tegen te lange weredagen. Nieigheid van de eoopovereeneomst zou dan ooe
niet gepast zijn, nu dat niet bijdraagt aan de aard en streeeing van de wetsbepaling. De sancie is
strafvervolging, dat dient voldoende te zijn; de rechtsgevolgen van de overeeneomst eunnen in stand
blijven.
Wanneer men een overeeneomst toetst aan art. 3:40 lid 2 en 3 WW eomt mede beteeenis toe aan de
heersende rechtsovertuiging, vooral wanneer de wetgever aan het opstellen van deze wetsbepalingen
zedelijee opvatngen ten grondslag legde. In dat geval ean dus niet alijd de nieigheid of
vernieigbaarheid worden aangenomen.
Een voorbeeld: de overeeneomst tot vereoop van een bordeel is niet zelf in strijd met de wet en
verplichte ooe niet tot een door de wet verboden prestaie. De vererijger werd wel tot een
wetsovertreding in staat gesteld, namelije art. 250bis (oud) Sr: het verbod om een seesbedrijf te
exploiteren (bordeelverbod). De geldigheid van de overeeneomst moest worden beoordeeld aan de hand
van art. 3:40 lid 1 WW en de Raad besliste dat niet eon worden gezegd dat art. 250bis (oud) Sr thans nog
tot een handhaving van het verbod via de weg van de civielrechtelijee nieigheid noopte.
Art. 3:40 WW handelt niet alijd volgens hetzelfde straeee stramien, omdat dit ean leiden tot ongewenste
resultaten. Er wordt dan ooe gepleit voor een regeling waardoor rechtshandelingen waarvan het
verrichten, de inhoud of de streeeing in strijd is met een dwingendrechtelijee regel als nieig of
vernieigbaar te beschouwen, waarbij ooe pariële nieigheid of vernieigbaarheid mogelije is.
325: Inhoud overeenkomst in strijd met de wet
Een overeeneomst die verplicht tot een verboden prestaie of tot een prestaie die slechts met
overtreding van een wetelije verbod ean worden verricht, wordt beoordeeld aan de hand van art. 3:40 lid
1 WW.
Niet elee overeeneomst die verplicht tot een verboden prestaie of tot een prestaie die slechts met
overtreding van een wetelije verbod ean worden verricht, eomt ooe per defniie voor nieigheid ex art.
3:40 lid 1 WW in aanmereing. Deze striete opvatng is in het arrest Esmilo/Mediq apotheken expliciet
verworpen. De Hoge Raad overwoog dat niet langer ean worden geoordeeld dat de eneele omstandigheid
dat de overeeneomst tot een door de wet verboden prestaie verricht, meebrengt dat zij een verboden
streeeing heef en dus nieig is, ooe niet als beide parijen zich bij het sluiten van de overeeneomst bewust
waren van dat wetelijee verbod. Een overeeneomst die in strijd eomt met een wetelije verbod behoef
niet strijdig te zijn met de openbare orde. Daarom dient de rechter in zijn beoordeling of de
overeeneomst op die grond in strijd is met de openbare orde in ele geval te betreeeen:
- Welee belangen door de geschonden regel worden beschermd;
- Of door de inbreue op de regel fundamentele beginselen worden geschonden;
- Of parijen zich van de inbreue op de regel bewust waren;
- Of de regel in een sancie voorziet
Daarvan dient de rechter in de moivering van zijn oordeel reeenschap af te leggen.
Onder fundamentele beginselen verstaat men in dit eader grondrechtelijee beginselen, zoals uit de
Grondwet, het EVRM en het Handvest blijet.
Uit bovenstaand arrest blijet niet dat de Hoge Raad toestaat dat de nuanceringen van art. 3:40 lid 2 en 3
WW worden toegepast op situaies die zien op lid 1.
Een prestaie die slechts met overtreding van een wetelije verbod ean worden verricht is nieig op grond
van art. 3:40 lid 1 WW omdat de overeeneomst een verboden streeeing heef.
8
, Wanneer een overeeneomst verplicht tot een prestaie die in strijd is met de wet of slechts ean worden
verricht door overtreding van een wetelije verbod, ean geen vordering tot naeoming worden ingesteld.
Of spraee is van een toereeenbare teeorteoming in de naeoming hangt af van de omstandigheden van het
geval.
326: Varia
Wanneer parijen een overeeneomst sluiten en slechts een beding eomt in aanmereing voor nieigheid,
dan hoef niet de hele overeeneomst nieig verelaard te worden. Ooe pariële nieigheid is een
mogelijeheid. Deze mogelijeheid wordt geboden in art. 3:41 WW.
Een parij ean een onrechtmaige daad plegen door het opweeeen van de verwaching bij een wederparij
dat deze aanspraae zal eunnen maeen op een zeeere prestaie, terwijl deze verwaching vervolgens niet
wordt gehonoreerd.
327: Tijdstp totstandkoming
Of een overeeneomst nieig of vernieigbaar is wegens strijd met de wet, moet beoordeeld worden aan
de hand van de wetelijee bepalingen die geldig waren op het moment dat de overeeneomst tot stand
ewam. De overeeneomst die ten ijde van een geldende wetsbepaling tot stand is geeomenen derhalve
nieig is, wordt niet rechtsgeldig op het moment dat de wetsbepaling eomt te vervallen.
Het ean ooe gevolgen voor de overeeneomst hebben wanneer een bepaalde handeling na het sluiten van
een overeeneomst in strijd is met de wet. In dat geval is geen spraee van een nieige overeeneomst, maar
heef de wet wel tot gevolg dat de overeeneomst met inachtneming van dat voorschrif moet worden
uitgevoerd.
328-329: Wetsontduiking
Overeeneomsten in strijd met een dwingende wetsbepaling moeten worden onderscheiden van
overeeneomsten waarin de wet wordt ontdoeen: de overeeneomst zelf is niet in strijd met de wet, maar
toepassing van een wetsarieelen wordt verijdeld.
Of een overeeneomst een ongeoorloofd earaeter heef moet worden beoordeeld aan de hand van art.
3:40 lid 1 WW. Een beeend voorbeeld is de verhouding tussen een sale-and-lease-baceovereeneomst en
het verbod op overdracht tot zeeerheid (art. 3:84 lid 3 WW), zie het arrest Sogelease/Keereweer.
330-337: Inhoud of strekking in strijd met de goede zeden
Inhoud van de goede zeden: het maatschappelije oordeel over hetgeen behoort. De rechter laat zich
leiden door objecieve aanenopingspunten die het maatschappelije oordeel over hetgeen behoort
weerspiegelen. De rechter moet de strijd met de goede zeden zo nodig ambtshalve toepassen.
Mensen deneen naar plaats en ijd anders over hetgeen onder de goede zeden wordt verstaan. Dene bijv.
aan opvatngen over huwelije, ouderlije gezag, grondrechten van mensen en slavernij naar plaats en ijd
(vroeger werd hier anders over gedacht, op verschillende coninenten deneen ze hier anders over).
Winnen Nederland is geen eensluidende gedachte over wat men onder de goede zeden verstaat. De
rechter zal zich dan met name laten leiden door objecieve aanenopingspunten die eunnen worden
afgeleid uit verdrags- en wetsbepalingen, rechterlijee beslissingen en algemene rechtsbeginselen en
rechtsovertuigingen.
In het stelsel van het huidige art. 3:40 WW moet een overeeneomst die in strijd is met een lagere wetgever
worden getoetst aan de hand van art. 3:40 lid 1 WW. Hierdoor zal een bevesigend antwoord an de rechter
(dat de overeeneomst inderdaad naar inhoud en streeeing in strijd is met de goede zeden of
maatschappelijee betamelijeheid) alijd leiden tot nieigheid (behoudens de nuancering van
Esmilo/Mediq Apotheken), waar een strijdigheid met een dwingende wetsbepaling (art. 3:40 lid 2 WW)
niet alijd ean leiden tot nieigheid vanwege toepassing van lid 3.
9
