INTERNATIONAAL
PUBLIEKRECHT
Derde bach. rechten UGent
, Bronnen van het internationaal recht
1. Algemeen
Bronnen – algemeen
Beperkt aantal formele rechtsbronnen
Vertrekpunt: Art. 38 Statuut IGH
o Verdragen
o Internationaal gewoonterecht
o Algemene rechtsbeginselen (lacunes te vullen)
o Rechtspraak en rechtsleer
Art. 38 Stat. IGH niet exhaustief
o Beslissingen/resoluties van internationale organisaties
o Eenzijdige rechtshandelingen
Het Internationaal Gerechtshof (IGH) is het voornaamste jurisdictioneel orgaan van de Verenigde
Naties die bevoegd is voor tussenstaatse geschillen. Art. 38 Statuut IGH bevat een opsomming van de
bronnen die door het IGH worden toegepast. Echter zijn er bijkomende bronnen (secundaire
rechten):
(i) Rechtshandelingen van internationale organisaties;
(ii) Eenzijdige rechtshandelingen.
Bronnen – hiërarchie
Hiërarchie
Primair/subsidiair
Rol algemene rechtsbeginselen
Jus cogens (Art. 53 WVV)
Art. 103 HVN juncto Art. 25 HVN
Tussen verdragen: Art. 30 WVV
Verhouding gewoonte/verdrag
Geenn hiërarchie, maar…
Kracht van precisie en het geschreven woord
Is er een hiërarchie tussen deze bronnen?
In een zekere mate wel. Men heeft eerst de primaire en subsidiaire bronnen. De algemene beginselen
hebben ook in zekere mate een ‘opvullende’ functie zij gaan regels normatieve invulling geven daar
waar de gewoonte, verdragen etc. onvolledig zijn.
1
,Jus cogens-regels (de internationale openbare orde): dit zijn regelen die door de internationale
gemeenschap van staten beschouwd worden als regels waarvan niet mag worden afgeweken, tenzij
door een nieuwe regel van jus cogens.
Bv. het verbod op genocide - twee staten onderling kunnen niet afspreken dat genocide
tussen hen wel toegelaten zal zijn.
Art. 103 HVN stelt dat bij een conflict tussen de verplichtingen tussen het handvest en andere
verdragen men voorrang moet geven aan de verplichtingen uit het handvest. Dit is belangrijk in
combinatie met art. 25 HVN volgens hetwelk de Veiligheidsraad bindende besluiten kan nemen
(d.w.z. besluiten die bindend zijn voor alle lidstaten van de Verenigde Naties en die besluiten hebben
dan door de werking van art. 103 HVN voorrang op andere internationale regels en verplichtingen).
Art. 30 WVV heeft betrekking op opeenvolgende verdragen die betrekking hebben op dezelfde
materie.
Bestaat er tussen de gewoonte en verdragen een hiërarchie?
De regel is dat er géén hiërarchie is omdat internationaal publiekrecht ontstaat uit de wil van
soevereine staten en zij mogen elke regel wijzigen zoals ze willen en bijgevolg kan een gewoonteregel
een verdragsregel wijzigen (of omgekeerd).
2. Gewoonte
Bronnen – gewoonte
Constitutieve bestanddelen
Statuut IGH: “a general practive accepted as law”
Praktijk
Opinio iuris (sive necessitates)
Om te kunnen spreken van ‘een gewoonte’ heb je twee bestanddelen nodig:
(i) De praktijk;
(ii) De overtuiging dat we het doen omdat het een verplichting is.
Een gewoonte ontstaat omdat ze op een bepaalde moment als sociaal noodzakelijk wordt ervaren.
Bronnen – gewoonte
Praktijk (eerste onderdeel van gewoonte)
Je kan die afleiden uit geldige gedragingen van subjecten van het IR
Het kan een doen of laten zijn. In véél domeinen handelen staten niet op een
actieve wijze
In de internationale betrekkingen maar ook intern, bv. nationale rechtspraak: IGH,
Jurisdictional Immunities of the State
Houding t.a.v. verdragen? EHRM
2
,Een vertegenwoordiger van een staat die een verklaring aflegt die bv. in strijd is met een regel van jus
cogens of een verklaring die hij niet mocht afleggen zal niet als geldige praktijk in rekening kunnen
komen. Bij een ongeldige handeling kan je daar géén gedraging uit afleiden.
Jurisdictional Immunities of the state (IGH):
Het gaat hier over Duitsland-Italië met tussenkomst van Griekenland (aan de kant van Italië). Het gaat
over WOII meer bepaalde over de immuniteit van rechtsmacht en de uitvoering door de Italiaanse
rechtbanken.
Na WOII heeft Duitsland vredesverdragen afgesloten met de geallieerde en hebben ze een forfaitair
bedrag afgesproken, véél slachtoffers zijn echter niet vergoed geweest. Vele jaren later werden er
procedures gevoerd voor de Italiaanse nationale rechter (slachtoffers hebben gepoogd een
schadevergoeding te bekomen bij de Italiaanse rechtbanken) en dan stelt zich de vraag over de
staatsimmuniteit: de rechterlijke en de uitvoerende macht van het ene land mag zich niet uitspreken
over de gedragingen van een ander land die zijn gesteld in het openbaar belang.
Duitsland zei voor het Internationaal Gerechtshof dat zij zonder twijfel internationaal aansprakelijk
was voor die oorlogsmisdaden, maar dat er na WOII een algemene regeling getroffen was van herstel
en dat er géén verdere verplichtingen waren, alsook dat Duitsland voor die handelingen immuniteit
genoot voor de Italiaanse rechtbanken. Het Hof heeft deze immuniteit bevestigd en men heeft
uitvoerig geanalyseerd of die immuniteit bestond o.b.v. de interne praktijk van staten, waarbij de
immuniteit wordt bevestigd.
Italië is niet akkoord en stelt dat er sprake is van toegang tot de rechter en er wordt bijgevolg beslag
gelegd op een villa. Duitsland trekt naar het Internationaal Gerechtshof en wint uiteindelijk.
Het EHRM houdt zich ook bezig met immuniteitskwesties omdat er potentieel een conflict bestaat
tussen immuniteiten en art. 6 EVRM (recht tot toegang van de rechter).
Een laatste punt in dit verband betreft de manier waarop staten zich gedragen/positie innemen
wanneer verdragen worden onderhandeld. Dit is in het bijzonder het geval voor verdragen die in het
geheel of ten dele tot doel hebben van gewoonteregels te codificeren – deze worden dan
onderhandeld en voorbereid veelal in het kader van de VN en dan is de vraag: kan men uit de manier
waarop een staat bij die onderhandelingen heeft gereageerd afleiden dat het een regel gaat
aanvaarden als zijnde het internationaal gewoonterecht? Het EHRM heeft sterk de neiging om dit te
doen
Bv. ze kijken naar de positie van België toen het verdrag over immuniteiten werd
onderhandeld: zij hebben nooit geprotesteerd dus gaat men dit als ‘aanvaard’ beschouwen.
o Naar het oordeel van de prof is dit totaal onverantwoord, omdat die verdragen
enerzijds de gewoonte codificeren, maar anderzijds de gewoonte ook progressief
doen evolueren en dus kunnen in verdragen bepalingen staan die niet het
gewoonterecht verwoorden. Een staat kan beslissen om daar niet tegen te
protesteren (niet omdat men dit als gewoonte gaat gaan aanvaarden, maar omdat
die staat bereid is van die regel als een verdragsregel te aanvaarden en dat kan om
twee redenen:
1. Men gaat aanvaarden dat het in het verdrag zal komen, omdat men al beslist
heeft om partij te worden bij dat verdrag;
3
, 2. Men is van plan om partij te worden bij het verdrag, maar men is bereid van
die toegeving te doen in ruil voor toegevingen die andere staten doen op
andere punten.
Bronnen – gewoonte
Praktijk
“Constant en uniform”
Algemeenheid : doen of laten – universeel of regionaal
Duur
Coherentie van gedragingen
Aan welke voorwaarden/criteria moet de praktijk voldoen om pertinent te zijn voor de vaststelling
van een gewoonte?
De regel is dat de praktijk constant en uniform moet zijn. Er is een algemeenheid vereist die zich over
een bepaalde tijdspanne manifesteert. ‘Uniform’ betekent dat er coherentie moet zijn in de
gedragingen van de staten.
Bronnen – gewoonte
Coherentie van gedragingen : ICJ, Military and Paramilitary Activities in
Nicaragua, §186
“The conduct of States should, in general, be consistent with such rules”
o De gedragingen van staten zouden over het algemeen in overeenstemming
moeten zijn met dergelijke regels.
“Conduct inconsistent should generally have been treated as breaches …, not as
indications of the recognition of a new rule”
o Wanneer er een afwijking is, moet de internationale gemeenschap dit
behandelen als een breuk en niet als een internationale regel.
“If a State … defends its conduct by appealing to exceptions or justifications
contained within the rule itself, then whether or not the State's conduct is in fact
justifiable on that basis, the significance of that attitude is to confirm rather than to
weaken the rule.”
o Als de staat in strijd handelt met de regel, maar beroep doet op een
uitzondering dat de staat de regel heeft bevestigd. Door het feit dat je je
houding verantwoord, ga je bevestigen dat de regel is dat je normaal gezien
anders moet handelen.
Wat de coherentie betreft: niet iedereen gaat voortdurend op dezelfde plichtsbewuste manier gaan
handelen – deze vraag komt tot uiting in een belangrijke zaak zijnde de militaire en paramilitaire
activiteiten in Nicaragua.
De zaak ICJ, Military and Paramilitary Activities in Nicaragua:
4
,Nicaragua heeft een procedure gestart tegen de Verenigde Staten voor het Internationaal
Gerechtshof om te doen vatststellen dat alles wat de Verenigde Staten deed in strijd was met het
verbod van gewapend geweld, verbod op interventie, etc. Nicaragua had op dat moment een linkse
sandinistische regering en de VS beschouwde dat als een bedreiging voor de regionale stabiliteit en
men probeerde deze regering onderuit te halen.
In dit arrest stelde zich vragen over het gewoonterechtelijk karakter van regels inzake het gebruik van
gewapend geweld, non-interventie, etc.
Het Hof zegt hier dat de gedragingen van staten in het algemeen consistent moet zijn met de regelen.
Afwijkende gedragingen moeten in het algemeen behandeld geweest zijn als schendingen van de
regel en niet als een aanduiding, aanwijzing van een nieuwe regel.
Indien een staat zijn eigen gedraging verantwoord door beroep te doen op een beweerde
uitzondering op de regel dan is het zo (of die regel al dan niet een uitzondering kent) dat de Staat
door die uitzondering in te roepen het bestaan van de regel heeft bevestigd.
Bronnen – gewoonte
Opinio Juris (eerste onderdeel van gewoonte): de overtuiging dat men zo gaat handelen
omdat het juridisch verplicht is om dat te doen
ICJ, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, §73
… the adoption each year by the General Assembly, by a large majority, of
resolutions … requesting … to conclude a convention prohibiting the use of nuclear
weapons …, reveals the desire of a very large section of the international
community …
o "... de goedkeuring elk jaar door de Algemene Vergadering, met een grote
meerderheid, van resoluties ... waarin wordt verzocht om een verdrag te
sluiten dat het gebruik van kernwapens verbiedt ..., toont de wens van een
zeer groot deel van de internationale gemeenschap ..."
“The emergence, as lex lata, of a customary rule specifically prohibiting the use of
nuclear weapons as such is hampered by the continuing tensions between the
nascent opinio juris on the one hand, and the still strong adherence to the practice
of deterrence on the other.”
o "Het ontstaan, als lex lata, van een gewoonteregel die specifiek het gebruik
van kernwapens als zodanig verbiedt, wordt bemoeilijkt door de
voortdurende spanningen tussen de opkomende opinio juris enerzijds, en
anderzijds de nog steeds sterke naleving van de praktijk van afschrikking."
Hier probeert het Hof na te gaan of het gebruik van nucleaire wapens al dan niet in strijd is met de
internationale gewoonte (zie bovenstaande uitspraak van het Hof).
Het Hof stelt dat er een spanning bestaat tussen die oproepen en anderzijds de sterke wens van
sommige staten om nog altijd op de nucleaire afschrikking beroep te doen. M.a.w. er is wel een wens,
maar géén verspreide opinio juris.
5
, Bronnen – gewoonte
Opinio Juris
ICJ, Jurisdictional Immunities of the State, §55
“Opinio juris in this context is reflected in particular in …
o "Opinio juris in deze context komt met name tot uiting in ..."
“The assertion by States claiming immunity that international law accords them a
right to such immunity …;”
o "Het betoog door staten die beweren immuniteit te hebben dat het
internationaal recht hun het recht op dergelijke immuniteit verleent ..."
“In the acknowledgment, by States granting immunity, that international law
imposes upon them an obligation to do so;”
o "In de erkenning, door staten die immuniteit verlenen, dat het
internationaal recht hen verplicht dit te doen;"
“And, conversely, in the assertion by States in other cases of a right to exercise
jurisdiction over foreign States.”
o "En, omgekeerd, in het betoog door staten in andere gevallen van het recht
om rechtsmacht uit te oefenen over buitenlandse staten."
Hoe gaat hier het Hof de opinio juris inzake immuniteiten gaan identificeren?
Het Hof gaat kijken naar de verklaringen die staten afleggen i.v.m. immuniteiten. Het Hof zegt dat de
opinio juris blijkt uit de bewering van staten nl. dat het internationaal recht hen een recht geeft op
immuniteit - in de erkenning van staten die de immuniteit toekennen dat zij daartoe verplicht zijn
volgens het internationaal recht en dan ook nog in de bewering van staten dat in sommige gevallen er
géén recht op immuniteit is en die staten het recht hebben om een rechtsmacht uit te oefenen en in
dit geval is het niet zo ingewikkeld omdat er verklaringen worden afgelegd. Dit is echter niet altijd het
geval en dan komt men soms in de moeilijkheden en proberen de internationale hoven en
rechtbanken de opinio juris uit de praktijk af te leiden, dit is een delicate zaak want theoretisch mag
dat niet. Het zijn twee verschillende gegevens (praktijk vs. opinio juris), maar tegelijk kan in sommige
gevallen de praktijk toch duiding geven over opinio juris, maar soms gaat het te ver.
Bv. neem nu de zaak betreffende het continentaal plat tussen Nicaragua en Colombia buiten
de 200 mijl zone. Deze zaak heeft betrekking op de afbakening van tegenover elkaar liggende
continentale plateau’s.
Het continentale plateau wordt normaal op twee manieren afgebakend. Het continentaal
plateau is de voortzetting van de aardkorst onder de zeespiegel en voor véél staten is dat een
geografisch gegeven. Voor sommige staten is het continentaal plateau kleiner dan 200 mijl en
voor anderen is het groter.
De regel die is vastgelegd in de Zeerechtconventie: de staten die ene geografisch continentaal
plateau hebben van minder dan 200 mijl mogen een juridisch continentaal plateau claimen
6
, van 200 mijl. Staten die een geografisch continentaal plateau hebben van verder dan 200 mijl
mogen het hele geografische plateau claimen.
Hieruit volgt volgende vraag (die ter sprake komt in bovenstaande zaak): wat als één land een
héél groot continentaal plateau heeft dat verder gaat dan 200 mijl en dat dan in botsing komt
met een plateau van de tegenoverliggende staat o.b.v. welk uitgangspunt gaat men die twee
concurrerende plateaus delimiteren? Het geografische of de 200 mijl?
Het Hof zegt dat in de praktijk het grotendeel van de staten bij de Zeerechtconventie die een
plateau hebben aangegeven bij de Commissie voor het continentaal plateau beslist hebben
om géén aanspraak te doen buiten de 200 mijl als ze daar in conflict komen met een andere
staat. Men voegt hieraan toe dat gezien dit over een langere periode is, dit moet worden
gezien als een uiting van een opinio juris zelfs indien deze praktijk voor een deel gemotiveerd
kan zijn door andere overwegingen dan de rechtsovertuiging dat men het zo moest doen.
Bronnen – gewoonte
Opinio Juris
ICJ, Continental Shelf between Nicaragua and Colombia beyond 200 Nautical
Miles, Judgment, §77
“In practice, the vast majority of States parties to the Convention that have made
submissions to the CLCS have chosen not to assert, therein, outer limits of their
extended continental shelf within 200 nautical miles of the baselines of another
State”.
o "In de praktijk heeft de overgrote meerderheid van de staten die partij zijn
bij het Verdrag en die indieningen hebben gedaan bij de CLCS ervoor
gekozen om daarin geen uiterste grenzen van hun verlengde continentaal
plat binnen 200 zeemijl van de basislijnen van een andere staat te
beweren.”
“Given its extent over a long period of time, this State practice may be seen as an
expression of opinio juris”
o "Gezien de duur ervan over een lange periode kan deze staatspraktijk
worden gezien als een uiting van opinio juris."
“Even if such practice may have been motivated in part by considerations other
than a sense of legal obligation”
o "Zelfs als dergelijke praktijk mogelijk deels gemotiveerd was door
overwegingen anders dan een gevoel van wettelijke verplichting"
Bronnen – gewoonte
Opinio Juris
ICJ, Continental Shelf between Nicaragua and Colombia beyond 200 Nautical
Miles, Diss. Op. Tomka, §52-53
7
, “The Judgment … assumes that these abstentions must be motivated by a sense of
obligation and not by extra-legal motives, such as political expediency or
convenience”.
o "Het oordeel gaat ervan uit dat deze onthoudingen moeten worden
gemotiveerd door een gevoel van verplichting en niet door
buitenrechtelijke motieven, zoals politieke opportuniteit of gemak."
“A State may refrain from claiming an entitlement … notably (a) to put off a
diplomatic row; (b) to avoid the objection procedure of the CLCS, which would
result in blocking or seriously delaying the consideration of its submission; or (c)
because a given area may not be worth claiming.”
o "Een staat kan zich onthouden van het opeisen van aanspraken ... met
name (a) om een diplomatieke rel te voorkomen; (b) om de
bezwaarprocedure van de CLCS te vermijden, wat zou leiden tot het
blokkeren of ernstig vertragen van de behandeling van zijn indiening; of (c)
omdat een bepaald gebied mogelijk niet de moeite waard is om te
claimen."
Bronnen – gewoonte
Tegenstelbaarheid
ICJ, Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom v. Iceland)
Persistent Objector: degene die vanaf het begin van de regel het niet gaat
aanvaarden
Jus Cogens : “accepted and recognized by the international community of States
as a whole”
o "Geaccepteerd en erkend door de internationale gemeenschap van staten
als geheel."
Een individuele staat kan zich niet verzetten tegen wat als internationale openbare orde wordt
beschouwd door “the international of States as whol” – dit betekent niet de unanimiteit, maar het
geheel.
3. Algemene rechtsbeginselen
Bronnen – algemene rechtsbeginselen
Art. 38 Statuut IGH
Algemene rechtsbeginselen en (≠) beginselen van internationaal recht (zijn
bepaalde principes van de internationale gewoonte bv. de soevereiniteit van staten
of de soevereine gelijkheid van staten – één van de steunpilaren van de
8
, internationale orde, maar is geen ARB dat men gaat afleiden uit een vergelijking
van verschillende interne rechtssystemen)
Autonome bron van het IR?
o Sommige auteurs hebben zich hier sterk tegen verzet, deze auteurs zeggen
dat het IR integraal ontstaat uit de wil van de soevereine staten (de wil van
de staat ligt aan de oorsprong van elke regel van IR) en als men deze
benadering volgt is men wantrouwig t.a.v. algemene rechtsbeginselen die
worden afgeleid uit een vergelijking van verschillende interne rechtsordes.
Deze twijfel is echter ongegrond, want art. 38 Statuut IGH stelt dat dit deel
uitmaakt van de bronnen die worden toegepast door het IGH. Art. 38
kwalificeert die bronnen als bronnen van het IR. Indien je partij bent bij het
statuut van het Hof (zo goed als alle staten) dan aanvaard men dat ARB een
bron zijn van het IR, maar ze hebben toch een suppletieve functie.
Ze komen van pas om ofwel bepaalde regelen te nuanceren in hun
toepassing in de uitoefening van rechten en in de nakoming van
verplichtingen die uit een andere bron komen OF om lacunes op te vullen.
Aanvullende (suppletieve) functie
Grootste gemene deler of meest aangepaste?
Wel algemene rechtsbeginselen (ARB): bv. het beginsel van de goede trouw, nemo auditur propriam
turpitudinem allegans (= je mag je niet op je eigen fout beroepen).
De aard van ARB: Ze worden afgeleid uit een rechtsvergelijkende studie van de grote rechtssystemen
en ze worden gebruikt ter nuancering of aanvulling van andere regelen van het IR.
De weigerachtigheid of twijfel van sommige auteurs en sommige staten om dit met enthousiasme te
omarmen kan men beter begrijpen als men ziet hoe dit effectief in zijn werk gaat.
Kan men om het even welk principe dat kan worden afgeleid uit zo’n rechtsvergelijkende studie
zomaar toepassen op het internationaal recht (IR) in de internationale rechtsorde?
Het is héél duidelijk dat dit niet zomaar kan.
Bv. vanuit ons rechtsgevoel is een fundamenteel rechtsbeginsel dat niemand rechter mag zijn
en partij.
o Kan men dit overdragen naar de internationale rechtsorde? Jammer genoeg niet,
omdat de internationale rechtsorde géén rechter heeft met een algemene bindende
bevoegdheid. De internationale rechtsorde is géén rechtsorde waarin men ieder
geschil voor een rechter kan brengen. Dit is wel een algemeen beginsel van het IR
(géén ARB, maar wel een fundamenteel principe van het IR).
Er is géén algemeen bevoegde rechter dus een staat heeft geen recht op een toegang
tot de rechter. Er is enkel een rechter voor zover de staten dat specifiek heeft
aanvaard.
9
