Open Universiteit
RM5003232422 Goederenrecht verdiept
Uittreksel
o S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo (m.m.v. H.D. Ploeger), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel IV. Algemeen goederenrecht, Deventer:
Wolters Kluwer 2021
nrs. 65-71, 167-169, 293-310, 462-467, 470-507, 511-519, 536-561a
o S.E. Bartels &-A.A. van Velten, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk
Recht. 5. Zakenrecht, Eigendom en beperkte rechten, Deventer: Wolters Kluwer 2017
nr. 5-12, 56, 86, 90-90f, 96-97, 158-167a, 168-206, 170, 209-257, 343-367, 386-391, 398-398b, 422-427,
435-438, 445a-448, 458 – 467, par. 10.9, 10.10 (581-592 en nr. 595)
o C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6.
Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022
Nrs. 550-561
o Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere
overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019
nrs. 215-248
o W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken (Monografieën Privaatrecht, nr. 9), Deventer: Wolters
Kluwer 2022
nrs. 16-27
,Deel 1 Eigendom
LE 1.1 De koopovereenkomst van een onroerende zaak
Asser/Hijma 7-I
215 Algemeen
Voor koop onroerende zaken geldt net als roerende de algemene regels van boek 3, 6 en 7.1 BW. Weens Koopverdrag ziet alleen op
roerende zaken en dat geldt ook voor DCFR (1:101 lid 3) en PEL S (1:105 lid 2).
216 Bijzonder karakter
Wel doet zich bij onroerende zaken specifieke omstandigheden voor. O.a.: Aard transactie brengt mee dat inschakeling van makelaar
gebruikelijk is en medewerking notaris noodzakelijk is voor eigendomsoverdracht (3:89 BW), bestaan van kadaster kan gevolgen hebben
voor omschrijving van het object, goede afbakening verbintenissen verkoper is belangrijk i.v.m. zakelijke en andere rechten van derden,
combinatie van koop en aanneming van werk (denk o.a. aan gebreken) kan complicerend werken, etc.
Hoewel 7 BW eerst (1992) alleen 7:15 lid 2 (in openbare registers inschrijfbare feiten) en 7:17 lid 6 BW (over- en ondermaat) kende, zijn
later koop van timeshares van onroerende zaken (7:256 e.v., 1997), bescherming consumentenkoop (7:2 BW, 2003), algemene
inschrijfbaarheid koopovereenkomsten en bescherming ingeschreven kopers tegen posterieure frustrerende feiten (7:3 BW). Behoefte aan
speciaal op onroerende zaken toegesneden artikelen in BW is niet zo groot meer. Overeenkomsten meestal gebaseerd op
modelcontracten KNB en NVM.
217 Ruil
Ook ruiling van onroerende zaken komt voor.
218 Kopersbescherming
Onder consumentenkoop van 7:5 BW valt niet koop van onroerende zaken, consumentkoper wordt niet door dat regime beschermd. Wel
geldt bijzonder beschermingsstelsel: artikelen 7:2 (bescherming consument/koper van woning m.b.t. tot totstandkoming van en
gebondenheid aan koopovereenkomst, 7:3 en 7:26 BW (bescherming consument/koper van woning m.b.t. (vooruit)betaling koopprijs en
7:8 BW (algemene inschrijfbaarheid koper van registergoed in openbare registers met werking jegens derden.
219 Beschermingsmethode (7:2 BW)
Ondanks kritiek parlement en literatuur koos wetgever voor wettelijke bedenktijd (afkoelingsperiode). Het bedenktijdinstrument wordt, m.n.
door Europese regelgeving, breder toegepast (vgl. 6:230o BW, koop op afstand en buiten verkoopruimte, 7:50d timesharing), opdracht
consument tot bouw nieuwe woning (7:766 BW, loopt parallel aan 7:2 BW).
Bedenktijd koop onroerende zaken tweeledige strekking: 1) consument/koper kan gegunde tijd benutten deskundigen te raadplegen en 2)
gelegenheid om op overhaaste aankoopbeslissing terug te komen. Het beschermingsstelsel is voor verkoper inbreuk op rechtszekerheid;
daarom stevige begrenzingen (subject (consument), object (woning) maar vooral t.a.v. termijn (3 dagen). 7:2 lid 2 BW: geen nieuwe
bedenktijd als opnieuw binnen 6 maanden koopovereenkomst ontstaat; t.b.v. belangen verkoper. Zie uitzonderingen op 7:2 in lid 5.
220 Alternatief: notariële koopakte
In 1992 werd een alternatief voorgesteld: de notariële koopakte als vormvoorschrift (en dus verplichte bijstand notaris in obligatoire fase),
maar daarvoor was te weinig steun. Hijma is voorstander, omdat inschakeling notaris conform voortonwerp aan koper meer structurele
waarborg tegen lacunes in de voor koper relevante informatie. Bedenktijdregeling is volgens wetgever afweging van twee
beleidsdoelstellingen (marktproces niet meer beperken dan nodig en bewerkstelligen evenwichtige verhouding koper/verkoper); de
gemaakte keuze sluit niet uit dat verplichte inschakeling van (onpartijdige) deskundige een nog evenwichtiger verhouding tussen
verkoper/consumentkoper tot gevolg kan hebben. Tot op heden heeft wetgever geen aanleiding gezien de regeling te wijzigen.
221 Werkterrein
Reikwijdte art 7:2 BW is zowel naar subject als object begrensd:
1. natuurlijk persoon, niet handelend in uitoefening beroep of bedrijf (= consument, vgl. 7:5 en 6:236-237 BW). Dat koper een (tweede)
woning als beleggingsobject aanschaft maakt niet dat hij daarmee in uitoefening van beroep of bedrijf handelt; ook niet als deze
mede voor verhuur bestemd is.
2. het moet gaan om koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan. Uitzonderingen in lid 5. I.v.m.
onroerende zaken moet ‘consumentenkoop’ worden vermeden; die term heeft functie van technische term (7:5 BW), die beperking
tot roerende zaken inhoudt en in verband daarmee aantal bijzondere regels van kopersbescherming toepasselijk maakt en die blijven
beperkt tot roerende zaken. 7:2 biedt voor onroerende zaken een daarnaast staand beschermingsregime.
Hoedanigheid van verkoper bij onroerende zaken speelt geen rol (geen extra eisen); de bijzonder aard v.d. transactie en het financiële
gewicht v.d. aankoop rechtvaardigt op zichzelf al de bescherming van de consument. Toch kan het wel voorkomen dat verschil wordt
gemaakt tussen professionele situaties en optreden in privépersoon.
222 Object
Art. 7:2 BW ziet alleen op tot bewoning bestemde onroerende zaken/bestanddelen. De feitelijke situatie op moment van koop is bepalend.
O.g.v. art 7:47 BW geldt 7:2 BW ook voor koop van een recht waaraan onroerende zaak is onderworpen (appartementsrecht, erfpacht,
opstal, vruchtgebruik). 7:2 lid BW: ook van toepassing op deelnemings- en lidmaatschapsrechten.
Uitzonderingen van lid 5: huurkoop, koop op openbare veiling, timeshares.
223 Schriftelijke vorm
Pagina 2 van 102
,Juridische geldigheidsvereisten: overeenkomst wordt schriftelijk aangegaan (7:2 lid 1 BW) en koopakte/afschrift moet aan koper ter hand
worden gesteld waarna bedenktijd gaat lopen (7:2 lid 2 BW). ‘Tussen partijen opgemaakte akte’ 1 schriftelijk stuk, ondertekend door
beide partijen. Brief-/emailwisseling is onvoldoende, evenals twee eenzijdig getekende akten en instemming per whatsapp. Lakstempel in
plaats van handtekening staat aan geldigheid niet in de weg. Akte moet de essentialia van de overeenkomst aangeven.
224 Elektronisch contracteren
De EU-verordening eIDAS van 2018 heeft tot gevolg dat conform art 25 lid 2 eIDAS een ‘elektronisch gekwalificeerde handtekening (art 3
eIDAS) dezelfde rechtsgevolgen heeft als een handgeschreven handtekening. Zie voor NL recht art. 3:15a BW; omdat bepaling van
algemene aard is valt koop onroerende zaken daar ook onder. Uit 3:15a volgt dat geavanceerde elektronische handtekening of andere
elektronische handtekening dezelfde rechtsgevolgen kan hebben; niet automatisch, maar daarvoor geldt een inhoudelijke toets: de
methode moet voldoende betrouwbaar zijn, gelet op het doel waarvoor de elektronische handtekening is gebruikt en op alle overige
omstandigheden van het geval. Art 6:227a lid 1 BW geeft nadere invulling (4 waarborgen): raadpleegbaarheid, authenticiteit,
totstandkomingsmoment, identiteit partijen.
Wanneer is voldaan aan terhandstelling bij elektronisch contracteren (i.v.m. wettelijke bedenktijd) aanreiking via elektronische weg (e-
mail) volstaat omdat ook de koper elektronisch heeft ondertekend.
225 Reikwijdte
Eis van geschrift heeft slechts de positie van een voor de bedenktijd noodzakelijk voorstation; terhandstelling akte markeert moment
waarop bedenktijd ingaat. Bij deze positionering is een met bedenktijd overeenstemmende reikwijdte (consumentenwoningkoop) logisch
gegeven. Hijma stelt dat eis van geschrift ook los van de bedenktijd betekenis heet (rem op overijling, rechtszekerheid) en opteert voor
uitbreiding van de schriftelijkheidseis (vormvoorschrift) tot iedere koop door consument van onroerende zaak. Hoewel amendement in
Tweede Kamer is ingediend (2000) heeft minister aangevoerd dat vormvereiste aantasting is van de contractsvrijheid en dat dit alleen
moet worden gesteld als van reële behoefte is gebleken. Evenmin is dit ingevoerd voor zakelijke objecten en zakelijke kopers (2011).
226 Sanctie
Sanctie op niet-nakoming van het vormvoorschrift: hoofdregel van 3:39 BW (nietigheid) ligt in de rede:
o hoewel in art 7:2 lid 1 BW kopersbelang centraal staat, maar ook de belangen van verkopers dient bij duidelijkheid en tegen overijling
ligt nietigheid in de rede;
o daarnaast staat schriftelijkheidsvereiste gezien zijn functie als voorstation van wettelijke bedenktijd in algemene zin in het teken van
rechtszekerheid
In beginsel is niet schriftelijke overeenkomst onverbindend. Uitzonderingen (nrs 227-228) daargelaten.
227 Mondeling akkoord
Of mondeling akkoord van verkoper tot rechtsgevolg leidt hangt af van hoedanigheid als particulier of professional. Particuliere verkoper
kan zich er -normaliter- op beroepen dat mondelinge overeenkomst geen rechtsgevolg heeft, professionele verkoper niet.
Hoofdregel: een mondeling akkoord levert wegens vormgebrek een nietige overeenkomst op. Toch kan gezien redelijkheid en billijkheid
gehoudenheid zijn om aan totstandkoming overeenkomst mee te werken. Gezien het bestaan van de bedenktijd voor koper gaat het dus in
de praktijk alleen om verkoper. Verschil van mening in literatuur en rechtspraak hangt samen met principiële verschillen van inzicht over de
strekking van 7:2 lid 1 BW.
228 Twee situatietypen
HR 9 december 2011, NJ 2013/273 (cassatie in belang der wet) maakt onderscheid tussen twee situatietypen:
a) Verkoper is particulier particuliere verkoper kan net als particuliere koper erop beroepen dat mondelinge overeenstemming geen
rechtsgevolg heeft (7:2 lid 1 BW), nietigheid. Verkoper niet verplicht aan schriftelijke vastlegging van overeenstemming mee te
werken en kan dus niet bij rechterlijk vonnis daartoe worden gedwongen (vgl. 3:296 BW). Evenmin is verkoper schadeplichtig. E.e.a.
geldt ook voor particuliere koper. Onder zeer bijzondere omstandigheden kan het beroep van particuliere verkoper op
ontbreken schriftelijke vastlegging naar maatstaven redelijkheid en billijkheid (6:2 lid 2 BW) onaanvaardbaar zijn. In dat
geval slechts veroordeling tot schadevergoeding mogelijk (dus nog steeds niet gedwongen tot medewerking aan opmaken
geschrift). Deze zeer bijzondere omstandigheden zijn niet aanwezig als verkoper van overeenkomst afziet omdat hij hoger
bod van derde heet ontvangen; het schriftelijkheidsvereiste biedt voor zo’n koerswijziging juist de ruimte.
b) Verkoper is professional professionele verkoper (projectontwikkelaar, overheidslichaam etc.) kan zich er niet op beroepen dat
mondelinge overeenkomst niet rechtsgeldig is. HR: anders zouden 2 ongelukkige effecten ontstaan: consument/koper zou daarmee
slechter af zijn dan toen koop onder oud recht nog vormvrij tot stand kwam en hij zou slechter af zijn dan een niet-consument (bij wie
koop ook naar huidig recht nog vormvrij tot stand komt) koop is dus weliswaar nietig, maar op professionele verkoper jegens
(particuliere) koper rust verbintenis om aan schriftelijke vastlegging overeenkomst mee te werken. Verkoper kan in rechte daartoe
worden veroordeeld, weigerachtigheid maakt hem schadeplichtig (6:74 BW, positief contractsbelang).
Hijma: plicht van professionele verkoper tot schriftelijke vastlegging kan worden gebaseerd op de aanvullende werking van de
redelijkheid en billijkheid (6:2). het ontstaan van de verbintenis tot vastlegging (en daarmee tot geldigmaking).
229 Bedenktijd; ontbindingsrecht
7:2 lid 2 BW geeft koper 3 dagen bedenktijd vanaf terhandstelling koopakte/afschrift (kopie) om koop te ontbinden. Er gelden geen
vormvereisten en opgave van redenen is evenmin nodig.
Ontbinding is eenzijdige rechtshandeling die tot verkoper moet worden gericht, art 3:37 lid 3 BW.
Terhandstelling omvat toezending; in dat geval is sprake van terhandstelling zodra akte koper heeft bereikt, art 3:37 lid 3 BW. Bij
verzending per post is het verstandig de verzending aan te tekenen om bewijsproblemen te voorkomen.
Met een gedateerd ontvangstbewijs, reçu (lid 2), kan verkoper aantonen wanneer bedenktijd precies van start is gegaan.
Digitale toezending is normaliter onvoldoende maar volstaat wel als koper er uitdrukkelijk mee instemt, zie art 156a lid 2 Rv
Pagina 3 van 102
, 230 Drie dagen
3 dagen is 3 volle kalenderdagen; de Algemene Termijnenwet is van toepassing de dag volgende op die van de terhandstelling (zo
nodig verlengd dat er ten minste twee dagen voorkomen die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag zijn, art 2 ATW).
In literatuur wordt kritiek geuit op de korte termijn van 3 dagen. Hijma stelt voor 14 dagen bij verkoper als professional (de Europese B2C-
standaard) en 7 dagen als verkoper particulier is. Wetgever houdt vooralsnog vast aan 3 dagen.
231 Inroeping bedenktijd
Koper oefent terugtreedrecht uit door middel van ontbindingsverklaring (vormvrij 3:37 BW, eenzijdige rechtshandeling). Kan dus ook
mondeling plaatsvinden. Zolang koper maar duidelijk maakt dat hij gesloten koopovereenkomst terzijde stelt, zich daaraan onttrekt.
Ontbinding komt conform gangbare ontvangstleer tot stand op moment waarop bedoelde verklaring de verkoper heeft bereikt (3:37 lid 3
BW), dus uiterlijk op de derde dag. Verzending per post moet dus al de dag ervoor om op tijd aan te komen.
NB: Bij koop op afstand en buiten bedrijfsruimte (art 6:230o lid 3 BW) en timesharing (7:50d lid 4 BW) volstaat verzending binnen 3 dagen.
Het komt Hijma voor dat art 7:2 BW in die zin kan en mag worden uitgelegd (wegens termijnbehoud, valkuilvermijding en eenheid binnen
consumentenrecht).
NB: ontbinding i.d.z.v. art. 7:2 BW is niet gelijk aan ontbinding 6:265 BW, omdat er geen sprake is van schending koopcontract.
232 Niet-inroeping bedenktijd
Het niet inroepen van bedenktijd betekent alleen verval van mogelijkheid te ontbinden; andere terugtreedmogelijkheden (dwaling, 6:228
BW, ontbinding wegens contractschending, 6:265 BW of inroepen ontbindende voorwaarde vervalt niet. wel wordt in de literatuur
gesignaleerd dat als koper tijdens bedenktijd nader onderzoek onbenut laat, naderhand lastiger over gebreken zal kunnen klagen. Nu
bedenktijdregeling ter bescherming van consument/koper is bedoeld, moet met dergelijk boemerangeffect uiterst voorzichtig worden
omgegaan.
233 Dwingend recht
7:2 BW is van dwingend recht, kan niet ten nadele van de koper van worden afgeweken, lid 4. De bewoordingen ‘onmogelijk’ suggereert
een van rechtswege intredende nietigheid, maar bepaling stekt tot bescherming van koper, en zou volgens Hijma dus leiden tot
vernietigbaarheid (3:40 lid 2 BW), vgl. ook 7:6 BW. Praktische uitwerking nauwelijks verschil (als ontbinding bij contract is uitgesloten en
koper toch ontbindt, zal bij vernietigbaarheidsinkadering de ontbindingsverklaring mede als een prealabele vernietiging van het
blokkerende beding zijn te beschouwen.
Afwijking kan niet door uitsluiting, maar ook niet door inperking, uitholling of bemoeilijking (incl. boetebedingen) en volgens Hijma ook niet
door vormvoorschriften (bijv. schriftelijke inroeping) en motiveringsvereisten. Een beding dat schriftelijkheidseis past niet in de visie waarin
dit een dag van de bedenktijd afknaagt.
Koper kan wel afstand doen van de terugtreedbevoegdheid; bijv. volgens Kamerstukken als koper directe levering verlangt. Hijma stelt dat
dit te categorisch en te streng is jegens consument. Van professionele verkoper mag in ieder geval worden verlangd dat hij zich ervan
vergewist of consument/koper inderdaad het terugtreedrecht kent en wil opgeven.
234 Geen vooruitbetaling
Tweede component van kopersbescherming ziet op betalingsplicht. Consument/koper van een tot bewoning bestemde onroerende zaak
kan niet worden verplicht tot vooruitbetaling koopprijs, behoudens dat kan worden bedongen dat koper maximaal 10% van koopsom in
depot stort bij notaris of vervangende zekerheid stelt, art 7:26 lid 4 BW. Vgl. art. 7:26 lid 2 voor roerende zaken, max 50%.
Depotstorting gaat vaak hand in hand met boetebeding, art 6:91-6:94 BW. Partijen kunnen ook als alternatief overeenkomen dat koper
zekerheid stelt (6:51 BW).
Vooruitbetaling van art 7:26 lid 4 BW: wordt bedoel betaling vóór ondertekening van de leveringsakte bij notaris. Als koper sleutels al
eerder krijgt kan verkoper een passende vergoeding voor eerdere feitelijke terbeschikkingstelling bedingen, dit beding valt naar zijn aard
niet onder vooruitbetaling als bedoeld in art 7:26 BW.
235 Bijzonderheden
7:26 lid 4 BW is alleen beperkt tot koop van woningen c.a. van lid 4 kan niet ten nadele van koper worden afgeweken. ‘het in de eerste zin
bepaalde’ moet volgens Hijma ook worden doorgetrokken naar het in de derde zin bepaalde. Terugbetaling is op grond van art 6:203 BW.
236 Bijzonderheden nieuwbouwwoning
Bij koop nieuwbouwwoning zijn artt. 7:767 en 7:768 BW (aanneming van werk) van overeenkomstige toepassing, zie art 7:8 BW. Daardoor
worden mogelijkheden voor vooruitbetaling begrensd en mogelijkheid om 5% aanneemsom in depot bij notaris te storten i.v.m. eventuele
gebreken. Door de schakelbepaling worden overeenkomsten van koop, aanneming en koop/aannemelijk op deze punten volledig
gelijkgesteld, zodat de kwalificatiekwestie van de overeenkomst hier zonder betekenis is.
Nu geen voorfinanciering door koper hoort plaats te vinden is art 7:767 BW zo ingericht dat koper slechts betalingen kan doen die
overeenstemmen met de voortgang van de bouw/waarde van overgedragen goederen.
Voor de vage bewoordingen ‘althans bij benadering’ sluit MvT voorzichtig aan bij standaardregeling van toenmalig Garantie-Instituut
Woningbouw: 10% aanvang bouw na fundering, 20% na leggen ruwe begane grondvloer, 20 na leggen ruwe verdiepingsvloeren, 20% na
waterdicht maken dak en 20% na stuc- en tegelwerk, 10% voor oplevering.
Art. 7:767 maakt mogelijk dat een in de praktijk gebruikelijke beding rechtsgeldig is, dat koper max. 10% koopsom in depot stort bij
notaris/vervagende zekerheid stelt. Beding blijft volledig rechtsgeldig, ook voor zover het een grotere storting impliceert dan overeenstemt
met wat aannemer/verkoper verricht (vgl. 7:26 lid 4 BW).
237 Depot 5%
Om consument/opdrachtgever/koper tegemoet te komen t.a.v. gebreken bij of na oplevering biedt art 7:8 jo. 7:768 BW mogelijkheid om 5%
aanneemsom (die niet op de prijs voor de grond kan zien) niet aan wederpartij af te staan maar in depot te storten bij notaris.
Pagina 4 van 102
