GESCHIEDENIS VAN HET
PUBLIEKRECT EN VAN DE
POLITIEK
HOOFDSTUK 2: DE FUNDAMENTEN UIT DE OUDHEID
DE OUDSTE BOUWSTENEN VAN HET PUBLIEKRECHT
DE ALLEROUDSTE RECHTSTEKSTEN
Als je de alleroudste sporen zoekt van het geschreven recht, dan
moet je naar de streek van de vruchtbare halve sikkel gaan kijken.
Het is het tweestromengebied waar er niet alleen vruchtbare gronden
waren, maar waar ook de eerste steden zijn ontstaan. De 3 R's
(religie, ratio, recht) zijn belangrijk. Men zegt dat onze westerse
cultuur van die gebieden komt. Voor onze religies (jodendom,
christendom en ook de islam) is dit zelfs heilig gebied. Als je kijkt naar
onze erkende godsdiensten in België, dan gaan die allemaal terug
naar dat heilig land. De filosofie komt ook uit het middellandse zeegebied. Zowel het
recht in de zin van het Romeins recht dat bestudeerd werd aan de middeleeuwse
faculteiten van het civiele recht waar men het Corpus Iuris Civilis bestudeert als die
tweede faculteit van recht, de faculteit van het Canonieke recht waar men het Corpus
Iuris Canonici bestudeerde, waar is dat dan geboren? In Rome! Niet toevallig dat in de
middellandse zeegebied die oudste sporen van recht en cultuur te vinden zijn. Daar heb
je voor het eerst een geschrift. De Egyptenaren maken veel van die symbolen,
hiërogliefen. De Assyriërs maken spijkerschrift, de Romeinen maken Romeinse letters en
cijfers, maar ze schrijven! Er wordt geschreven! Je kan dus perfect teksten vinden die
teruggaan tot 2000 v. Chr. die teruggevonden zijn. Je vindt terug in die teksten dat het
een verstedelijkte samenleving was. Het is een samenleving met een zeer verdeelde
taakverdeling. Kijk naar onze stad: mensen verdienen hun geld met brood bakken, les
geven… als je die professionalisering verderzet, dan krijg je mensen die alleen maar met
recht bezig zijn. Dit was zo in het jaar 0 in het middellandse zeegebied. Bij ons in het jaar
0 was dat veel minder zo. De samenleving was nog agrarisch, er was nog niet echt sprake
van die taalverdeling.
In de 20e eeuw heeft men in Iran een ‘steen’ gevonden. Het is niet de
alleroudste optekening van het recht, er zijn nog oudere. Het mooie aan deze
steen is dat je er kan rondwandelen en de tekst kan lezen. Men heeft de sleutel
gevonden om het spijkerschrift te vertalen naar het hedendaags. Interpreteren
we het wel juist? We moeten vertrouwen op anderen om dat te kunnen lezen.
We kunnen niet zeker zijn dat we die wet van 3800 jaar oud wel begrijpen. Die
tekst waarin staat: Samas, de grote god van hemel en aarde heeft aan mij,
Hammurabi koning van tweestromenland, de wet gedicteerd. Wat volgt is de
door die god gemaakte wet. Het is rechtsarcheologie, maar tegelijk ook
rechtsiconografie. Je hebt een beeld en je kan dat beeld interpreteren. De
belangrijkste zit altijd. De god die op een soort troon zit, geeft een soort stok
aan koning Hammurabi. De tekst zegt dat Hammurabi de beitel gekregen heeft
om de door God gedicteerde wet in steen te beitelen.
,Waarom komt die god hier ter sprake?
Blijkbaar heeft Hammurabi militair zijn macht uitgebouwd,
heeft een sterke administratie uitgebouwd, had veel
ambtenaren in dienst… Dus ongetwijfeld is het 1 of een
aantal van die ambtenaren die die wetten gemaakt hebben.
Je gelooft toch niet dat God zelf die beitel gegeven heeft en
dat die koning is beginnen beitelen. Dat is niet echt gebeurd, maar het is een manier om
aan het volk te zeggen dat je de wet moet naleven. Dit moet omdat God het wil. We
zitten hier duidelijk met de Weberiaanse categorieën, namelijk met charismatische
legitimatie. Als je zegt dat je recht van God komt, dan til je het hoger, dan zeg je aan de
mensen van je moet het naleven omdat God het wil. Als jij later het eeuwig leven wil
hebben, dan moet je de regels van God toepassen. Men heeft deze steen de ‘Codex
Hammurabi’ genoemd.
Een wetboek is een verzameling van wetten en die is systematisch geordend. Het zit
logisch in elkaar. Een echt wetboek is formeel exhaustief. Exhaustief betekent uitputtend.
Ik kan zeggen dat ik thuis 10 platen van Arno heb liggen. Een exhaustieve opsomming
zou zijn: ten eerste deze, ten tweede deze… Exhaustief betekent dus dat het allemaal
opgesomd wordt en allemaal geordend wordt. Het Burgerlijk Wetboek bevat alle regels
van het burgerlijk recht en het Strafwetboek bevat alle regels van het strafrecht. Is dat
wel mogelijk om alles te regelen? We hebben een nieuw strafwetboek dat volgend jaar in
werking treedt? We hadden tot nu toe een wetboek van de jaren 1808. Kan je werkelijk
alle regels van het strafrecht in een strafwetboek regelen? Kan je verwachten dat een
regelgever van 1808 al regels zou maken over telefoonfraude, hacken, te snel rijden met
de auto… Dit kan niet. Je kan dus eigenlijk nooit alles exhaustief regelen. Je kan
inhoudelijk niet alles regelen voor de toekomst, want we weten niet wat de toekomst
brengt. We kunnen wel formeel exhaustief zijn. Dat betekent dat we in dat wetboek
voldoende principes kunnen regelen, dat we voldoende algemene regels kunnen
voorzien, zodanig dat elke nieuwe situatie die zich voordoet onder zo’n algemene regel
kan vallen. In theorie bevat een burgerlijk wetboek alle regels van het burgerlijk recht
waarmee je alle toekomstige problemen omtrent het burgerlijk recht kan regelen. In de
praktijk is gebleken dat dit niet kan. Er is nog nooit een wetboek geweest dat alle
problemen van de toekomst kon regelen.
Is het terecht dat we die tekst op die steen een ‘codex’ noemen? Neen, want we weten
niet of het een verzameling wetten is. We hebben enkel die steen gevonden, geen
voorbereidende documenten. Er staan 282 regels in. Is dat een wet in de zin zoals wij een
wet zien of zijn dat 100 concrete beslissingen van rechters en 282 wetten? Is dat een wet
in de zin van ‘de wetgever bepaalt’ dit of is dit eerder ‘wat al altijd was is
neergeschreven’? We zijn dus niet zeker of dat wetten zijn. Om een echt wetboek te zijn
zou het logisch geordend moeten zijn. Het staat allemaal door elkaar. Het is totaal niet
geordend. Er zit geen logica in. Het is helemaal niet formeel exhaustief. In 282 artikelen
kan je geen hele maatschappij regelen. Kortom, de codex Hammurabi is géén
wetboek!
De inhoud van de ‘codex’:
Als een kind zijn vader geslagen heeft, zal men zijn hand afhakken bij de pols.
Als iemand een vrij man een oog uitgestoken heeft, zal men hem ook een oog
uitsteken.
Als iemand een been gebroken heeft van een vrij man, zal men hem eveneens een
been breken.
,Je leest duidelijk oog om oog, tand om tand. Het is het talio-recht. Als ik onrecht ben
aangedaan door iemand, dan mag ik die andere evenveel onrecht aandoen. Ik een oog
uit, de dader een oog uit. Ik een been gebroken, de ander een been gebroken… Het is
misschien historisch gezien wel een stap vooruit. Het is eigenlijk een eerste stap in de
richting van het geweldmonopolie. Er is nog geen geweldmonopolie, maar het is toch het
begin van het recht op eigenrichting. Wij mogen onszelf geen recht verschaffen. Alleen de
overheid mag geweld gebruiken. Jij mag geen geweld gebruiken en je mag dus je rechten
niet met geweld verschaffen. Als jouw buurman een boom te dicht geplant heeft, dan
mag je dat niet zelf uittrekken. Je moet naar de vrederechter gaan en vragen of die boom
niet te dicht staat. Toen er nog geen recht was en iemand heeft jou iets aangedaan, dan
beperkt niets je in je eigenrichting. Je kan zelf recht verschaffen en je kan wraak nemen.
Die wraak is ongelimiteerd. Jij mag maar evenveel geweld terugdoen als je zelf geweld
bent aangedaan.
Als een metselaar een huis voor iemand gebouwd heeft, en als hij zijn werk niet
verstevigd heeft, en als het huis instort, en als de eigenaar van het huis daarbij
gedood wordt, dan zal de metselaar worden omgebracht.
Indien het een slaaf van de eigenaar van het huis is, die de dood vindt door de
instorting, dan zal de metselaar de eigenaar een gelijkwaardige slaaf bezorgen.
Je hebt vrije mensen en slaven. Er is geen gelijkheid. Er zijn standen in de maatschappij.
In de 19e eeuw bij ons zijn er nog steeds standen, ondanks het feit dat er in de grondwet
staat dat iedereen gelijk is. Met andere woorden, we moeten heel gelukkig zijn vandaag.
Vandaag staat er in het recht dat er gelijkheid moet zijn tussen iedereen en die gelijkheid
is er. Er zijn geen standen meer, er zijn geen privileges meer. In de voorafgaande periode
is er altijd ongelijkheid geweest. De mensen van de Verlichting hebben gezegd dat
iedereen vrij en gelijk wordt geboren. Doorheen de geschiedenis zien we dat niemand
gelijk geboren wordt. Misschien is dat wel ‘natuurlijker’ dan de natuurlijke gelijkheid dat
we nu kennen.
HET GEWOONTERECHT
WAT IS HET GEWOONTERECHT?
Het oudste recht wordt charismatisch gelegitimeerd. Ze worden aanvaard, omdat ze
zogezegd van God komen. Weber zei dat je die macht aanvaardt, omdat die de macht
uitstraalt. Een persoon heeft charisma. De tweede reden is omdat de macht er altijd al
geweest is. het is de situatie waarmee we geboren worden en we doen daar mee voort.
Dit is typisch voor het gewoonterecht. Het is een zeer praktische legitimatie. Historisch
gezien is dit de belangrijkste vorm van recht. We passen de regel toe omdat we gezien
hebben dat anderen dat ook zo doen. Wanneer de rechtbank oordeelt, dan is dat typisch
voor het gewoonterecht dat de mensen die in de rechtbank zitten de oude en wijze
mannen zijn. Omdat het al altijd zo geweest is hebben de mensen binnen het
gewoonterecht het gevoel dat ze nooit nieuw recht maken. Er zijn verschillende
optekeningen geweest en dan zie je dat veel van die regels hetzelfde blijven, maar dat
het gewoonterecht wel heel traag evolueert.
BESTAANSVOORWAARDEN
Om een gewoonterechtsregel te hebben moet je 2 zaken hebben:
• Het objectieve element: wat we nu doen hebben we al altijd zo gedaan. Iedere
keer als we een probleem hebben, lossen we het op dezelfde manier op. Als jij een
, ticket koopt voor de bus of de trein, doe jij dat misschien elke dag om naar school
te gaan. Je koopt dat frequent. Als het gaat over wie moet de koning opvolgen als
de koning sterft, dat is maar iets dat zich minder frequent voordoet. Het
belangrijkste is dat wanneer we bij hetzelfde probleem dezelfde regel toepassen of
wanneer we aan hetzelfde feit hetzelfde gevolg koppelen, kan dat ook puur uit
gewoonte zijn. Je wekker afzetten, is dat gewoonterecht? Neen, want het komt
nooit in je gedachten op dat als je je wekker niet aflegt dat je gestraft gaat
worden. Dan zou er dwang zijn.
• Het subjectieve element: we passen altijd dezelfde regel toe omdat we denken
dat dat moet omdat we voelen dat dat moet. Er zit iets subjectiefs in. Men noemt
dat de opinio iuris. Je voelt je gedwongen om dat te doen. Iedere keer als je je
gedwongen voelt om die oplossing aan een probleem te vinden omdat je denkt
dat dat al altijd zo geweest is, dan spreken we van gewoonterecht. Telkens als ik
honger heb eet ik iets, dat is geen gewoonterecht, want het heeft niets te maken
met het ordenen van de maatschappij. Het gaat over de momenten dat we in
verhouding met iemand anders staan en als er een sanctie kan afgedwongen
worden.
KENMERKEN
• Gewoonterecht is ongeschreven, wordt mondeling overgedragen. Er worden
verhalen verteld en in die verhalen worden regels meegegeven. Er is nergens een
tekst die zegt: indien dit, dan moet dat gebeuren. Het is ongeschreven. Dat is
positief want daardoor kan het gewoonterecht heel traag mee-evolueren met zijn
tijd. Dat is dan meteen ook de onzekerheid, want opeens komt er een nieuw
probleem opdagen en de rechters twijfelen. Er zijn er 10 die moeten oordelen en 5
zeggen we zullen het zo oplossen en de andere 5 zeggen van nee wij denken dat
het anders moet. Doordat het niet zwart op wit staat is het ook onzeker.
• Precies omdat het moeilijk te bewijzen is, moet men systemen organiseren om het
te bewijzen. Een gewoonte kan notoir zijn. Dat betekent dat je het niet moet
bewijzen, want iedereen weet het. Als je het niet kan bewijzen, dan moet je je
bewijs organiseren. Een turbe is wanneer er een proces is en de ene partij zegt dat
de regel in hun dorp is dat een boom minstens 2m van de muur moet staan. De
andere zegt dat het bij hen 1m van de muur moet staan. Is het nu 2m of 1m? De
rechtbank vraagt het dan aan 10 oude mensen die de materie kennen. We gaan
het vragen aan mensen die kennis hebben van bomen etc., want zij zullen wel het
gewoonterecht kennen. Als die mensen unaniem zeggen van ‘dit is de regel’, dan
is dat de regel.
• Precies omdat het gewoonterecht mee-evolueert met de maatschappij, is dat heel
versnipperd. Het kan zijn dat een boom in mijn dorp 2m van de muur moet staan
en in het dorp naast mijn dorp 1m van de muur moet staan. als je een contract
aangaat tussen 2 mensen van een verschillend rechtssysteem, wat doe je dan?
Die versnippering kan meegaan met de mensen. Men noemt dat de personaliteit
van het gewoonterecht. Bijvoorbeeld, ik ben een Gentenaar en waar ik ook
naartoe ga ik neem mijn Gents recht mee. Het kan ook territoriale versnippering
zijn. Dat wil zeggen dat het recht verschilt van plaats tot plaats. Ik ben dan een
Gentenaar, maar als ik in Dendermonde kom moet ik het Dendermondse recht
toepassen omdat ik daar ben.
