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fondement du droit notes de cours DRT212
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- Fondement du droit (DRT212)
- Institution
- Université De Sherbrooke (UdeS )
fondement du droit notes de cours DRT212
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1Cours 7-8 DRT212
Jusnaturalistes : perspective qui va construire ce que les positivistes vont
considérer comme une réelle science du droit « scientia juris ». De plus, il invoque que le
droit romain = naralex = referme loi naturelle qui renferme une science du droit. Ne
cherche pas à définir l’objet de leur science ou à caractériser la définition de ce que serait
le droit, mais ils s’attachent à bâtir une superstructure, des connexions entre normes ( en
haut, loi divine, naturelle, éternelle, vers le bas le positivisme)
Positivistes : bâtissent leur réflexion sur 3 éléments
Critiquer et disqualifier le droit naturel
o on vient dire que le droit naturel n’est pas du droit, c’est
donc de la morale qui ne devrait pas être l’intérêt des
juristes.
o On nie l’existence du droit naturel (on reconnaît le simple
positivisme bâti sur la loi humaine)
Positivisme s’appuie sur des textes de droit moderne fondamentaux
(textes de droit positif qui découle de la volonté populaire = une
logique politique)
o Déclaration d’indépendance américaine 1776 et de 1787
o Déclaration française de 1789
Commence à réfléchir à un droit qui découle de la volonté populaire, plus
la divinité, plus un droit transcendant à la volonté humaine, traduction des droits
naturels fondamentaux en droit positif.
Volonté de bâtir une véritable science du droit
o Science moderne du droit = positivisme
o Science objective
o Un objet unique = le droit
Toutes ces sciences ont un objet particulier, on bâti des sciences = on identifier un
, 2
objet, Ex : alchimie à la véritable chimie (science des molécules), sciences physiques bcp
plus avancées (question de force dans les astres)
On caractérise cet objet de manière neutre (détaché des autres facteurs ext. à la
discipline) et on essaie d’esquisser des théorèmes. Proximité dans l’idée de faire qqlch de
scientifique, mais pas rattaché aux principes d’Aquin pcq ici c’est le fait pour les juristes
de caractériser véritablement un objet, donc de s’obliger à définir ce qu’est le droit.
Ensuite, au regard de cet objet, on bâti des raisonnements (la raison n’est pas très loin) =
autre type de raison, permet de faire des calculs rationnels qui vont évaluer la légitimité
de la norme, sa légalité et son efficacité/application en dehors de toutes présupposés
philosophies morales.
La justice n’est plus l’objet de la réflexion, ce n’est que le droit positif, donc la
légalité est à la réflexion des juristes.
Ils écartent l’idée que quand ils étudient le droit, ils doivent se poser des questions
de justice. Le juriste doit rester dans l’objet unique du droit et s’attacher soit à décrire de
la manière la plus neutre possible le droit : (positivisme méthodologique) = description
du droit, soit les positivistes vont chercher à bâtir des théories de fct du droit ou de
légitimation du droit (positivisme théorique), certains vont considérer que seul le
positivisme est une explication/description du droit et que toutes les autres théories du
droit ne parlent pas vrm de droit ou le théorise mal. Idéologie de la supériorité du
positivisme p/r aux autres réflexions sur le droit.
Jusqu’à la seconde guerre mondiale, le positivisme va s’imposer comme le seul
mode de pensée du droit. À partir de la seconde guerre mondiale, on commence à
critiquer le positivisme et on bâti des réflexions sur le droit qui s’apparentent à la fois au
positivisme, mais rejette aussi certaines de ses caractéristiques.
On part du constat que le positivisme n’est pas suffisant, ne peut pas être la seule
explication pcq les définitions du + ne décrivent pas tout le droit, soit pcq les définitions
du + malgré tout génère une forme d’idéologie, soit pcq elles ne prennent pas
suffisamment en compte certaines valeurs de la société que ce soit philosophique ou
sociétal.
, 3
Pourquoi à la seconde guerre mondiale ? ça découle de 2 juristes du courant
germanique de la pensée juridique qui vont travailler sur le positivisme et qui vont
s’imposer de 1920 à 950-60 comme des acteurs majeurs du positivisme.
Kelsen (autrichien considéré comme LE MAÎTRE, le père, le
positiviste par excellence, devient juge constitutionnel, a pu mettre
en pratique ses théories et veiller à leur bon fct en tant que juge.
Schmit (+/- élève de Kelsen, positiviste)
o Considéré à tord ou à raison comme le juriste du Reich
allemand (nazisme)
o Schmit et Kelsen sont à l’opposés sur la théorie du droit et
sur le droit produit en Allemagne dans la fin des années 30
et début années 40
Problème juridique qui se présente : on vient mettre en place des procès avec des
juges internationaux mais essentiellement des juges issus de la common law qui ne sont
pas des juges allemands ou japonais qui viennent juger les criminels de guerre. Sur quelle
base juridique sont-ils jugés? Invocation du respect de la législation telle qu’elle était
adoptée au sein du syst allemand et japonais. Pt de vue de la justice, de la morale, on
rencontre une difficulté fondamentale : soit on reste dans un syst positiviste à 100%
uniquement avec les critères objectifs ex; est-ce que les normes étaient valides, est-ce que
les décisions ind par ex; de déportation avaient une base légale ? Reich allemand =
système construit sur une illusion juridique, fiction de droit.
Les alliés ont été obligés de bâtir un raisonnement juridique (théoriquement
faible) pcq ils ne voulaient pas se rattacher au droit fondamental naturel pcq question de
la divinité et de la religion qui causait problème, mais voulaient tout de même punir donc
ils ont créé « notion de crime contre l’humanité et crime de guerre » = universel mais pas
naturel à la nature humaine, mais plutôt rattaché à la société des hommes. = permis de
juger les criminels de guerre nazis et japonais.
Ensuite, on bâti l’ONU et la munie d’une charte de droit où on l’y insère une série
de crimes de guerre. Pas des crimes qui découlent du droit naturel, plutôt des actes
contraires à l’ensemble des nations, à la société humaine sans véritablement aller au bout
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