Notas de lectura
Apuntes 4º Derecho Internacional
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Tema 9:La costumbre. Las organizaciones
internacionales en la elaboración del Derecho
Internacional
1. CONCEPTO Y CLASES DE COSTUMBRE
La costumbre y la CIJ
Quiero iniciar este tema rindiendo homenaje a Eduardo Jiménez de Aréchaga, jurista
uruguayo que fue presidente de la CIJ. En el curso que profesó en la Academia de
Derecho Internacional de la Haya de 1978 (International Law in the Past Third of a
Century) comenzaba afirmando que el tema de la costumbre como fuente del DI debía
ser examinado teniendo en cuenta el enfoque que la Carta le había dado en los años
precedentes. Para Aréchaga, mientras que la CPJI (durante toda su existencia) y la CIJ
hasta 1969 se ocuparon principalmente de asuntos referentes a la interpretación y
aplicación de los tratados, desde este último año la Corte tuvo que enfrentarse
prácticamente en cada caso con lo que se ha llamado <<la medusa amorfa pero
formidable del Derecho internacional consuetudinario>>. La práctica reciente de la
Corte confirma la relevancia de la costumbre en el DI en nuestros días.
Concepto
El artículo 38 del Estatuto de la CIJ se refiere a la costumbre internacional como una
práctica general aceptada como derecho. Se trata, por tanto, de un procedimiento
espontáneo de formación del Derecho resultando de la práctica internacional, es decir,
del comportamiento de los Estados en sus relaciones mutuas o, si se quiere, en un
plano menos formal, de un procedimiento de creación normativa particularmente
adaptado al medio en el que los Estados han desenvuelto (y desenvuelven) su
actividad.
Elementos
Aunque, a pesar de la jurisprudencia de la Corte, las ideas de los juristas acerca de la
costumbre difieren a veces, según la communis opinio estamos en presencia de una
norma consuetudinaria cuando la práctica en cuestión reúne ciertas condiciones
referidas a su aceptación general, uniformidad y duración. Junto a este elemento
material de la costumbre (la práctica), un elemento espiritual debe ser exigido: la
opinio iuris sive necessitatis.
Fases de su formación
En la formación de la costumbre cabe distinguir una fase inicial y un resultado final. En
la fase inicial aparecen actos, incluso omisiones, comportamientos en suma de los
Estados, expresión del consentimiento o de la aquiescencia de éstos. El resultado final
, se produce cuando dichos comportamientos generalizan, esto es, cuando la práctica
fruto de esos comportamientos se generaliza y cristaliza entonces un consensus ad
idem respecto de la aceptación de dicha práctica como norma jurídica.
La práctica
La práctica del Estado, por tanto, consiste en el comportamiento del Estado, en
cualquier comportamiento de éste, de cualquier órgano del Estado que forme parte de
la organización del Estado y actúe en esa capacidad, ya sea en el ejercicio de sus
funciones ejecutivas, legislativas, judiciales o de otra índole. Las formas que puede
revestir la práctica (es decir, los tipos de comportamiento) son muy variadas,
incluyendo las declaraciones verbales (una protesta de Estado dirigida contra otro) e,
incluso, en determinadas circunstancias, la propia inacción (la abstención, por ejemplo,
de entablar acciones penales o de ejercer la protección diplomática respecto de
personas naturalizadas). Lógicamente, esa práctica puede deducirse de actos
ejecutivos (órdenes, decretos u otras medidas ejecutivas), de la correspondencia
diplomática, de actos legislativos y administrativos, de actos relaciones con la
negociación, celebración y aplicación de tratados, del comportamiento en relación a
resoluciones adoptadas por una organización (o conferencia) internacional, de
decisiones de los tribunales naciones (especialmente de los superiores) o, en fin, de
otros comportamientos del Estado.
Clases
No solo existen costumbres generales, esto es, costumbres que tienen un ámbito (o
una vocación) de aplicación universal y que pueden obligar a todos los Estados. Junto a
éstas, existen costumbres regionales o incluso costumbres, denominadas comúnmente
locales, con un ámbito de aplicación territorial más reducido. Estas últimas, incluso,
como admitió la CIJ en el asunto del derecho de paso por territorio indio, pueden
afectar a solo dos Estados (costumbres bilaterales). En este asunto, frente a la
alegación de la India de que ninguna costumbre local podía constituirse únicamente
entre dos Estados, la Corte no encontró razón alguna para que una práctica
prolongada y continua, práctica aceptada por esos dos Estados como reguladora de sus
relaciones, no constituya la base de sus derechos y obligaciones recíprocos. En todo
caso, aunque no sea un fenómeno relativamente frecuente, es indiscutible la
existencia de la costumbre particular (regional, subregional, local o bilateral).
2. ELEMENTOS Y PRUEBA DE LA COSTUMBRE
Aceptación general
La costumbre, toda costumbre, se define como una práctica general. Como señalaba el
tema cuarto, la práctica, para poder ser calificada de general, ha de estar
suficientemente extendida y ser suficientemente representativa. Pues bien, este
requerimiento de que la práctica sea objeto de una aceptación general necesita
lógicamente de ciertas puntualizaciones en el caso de las costumbres particulares,
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