Qu'est ce que le droit?
Professeur Jestaz: "La question qu'est ce que le droit ne paraîtra simple qu'à ceux qui ne posent pas
de questions". Pour bcp de profane, le droit renvoi aux séries TV. Pourtant le procès d'assise est un
mauvais exemple de ce qu'est le droit. Parce que dans les procès d'assise, les magistrats se
comportent d'avantage comme des superviseurs que comme des juges. Un juge, au sens noble, est
un juge qui pèse des intérêts en présence. Cette vision noble du juge, on la retrouve peu dans le
procès d'Assise. Ensuite dans le procès d'Assise, le rôle du droit en lui même ne parait moins
déterminant que la balistique, l'ADN.. Comme si les faits étaient moins entendus que les simples
textes. Enfin, il s'agit d'un mauvais exemple car la société compte d'avantage de famille, de
consommateurs, de salarié ou de copropriétaire plus que d’assassin ou de receleur. Càd que le
procès d"Assise n'est qu'une infime partie de ce qu'est le droit. Cette vision restrictive est assez
curieuse puisque le droit est absolument partout. Il est bien plus présent que ce qu'on imagine. Le
droit est présent lors d'un mariage, décès, naissance, contrat, lorsqu'on monte dans les bus ou quand
on va acheter du pain, le droit est présent car puisque lorsque qu'on monte dans le bus, c'est un
contrat. Le contrat n'est par principe pas écrit. 98% des contrats ont une forme oral. Le droit est
aussi présent lorsqu'on joue au foot, lorsque l'on va chez le dentiste, chez le coiffeur ou encore parce
qu'on participe à des Jeux Telé. Il y a déjà deux siècles, Kant constatait que les juristes n'était tjrs
pas parvenus à définir l'objet même de leur étude. Il ajoutait que le seul progrès réalisé dans la
matière est "la connaissance de l'impossibilité d'y parvenir". Cette affirmation n'est pas aussi
exagéré que ça. A la fin des années 80, la revue droit a demandé à 40 imminent auteurs de définir le
droit. Et aucune synthèse n'a put être trouvée. Les auteurs qui ont participé à cette revue, ont été soit
dans l'incapacité de le définir, soit ils ont tous offert une def différente du droit. Une instit, un
ordre, une technique de direction des conduites, une manière d'être des choses ou encore ce
qu'approuve le juge. Les juristes sont loin d'être celui qui applique mécaniquement des textes. Plus
que notre mémoire, c'est notre capacité de réflexion qui sera notre alliée pour entreprendre les
études de droit. D'abord parce qu'elle serait insuffisante Il existe une def traditionnelle du droit: "Le
droit est fréquemment définit comme un ensemble de règles de conduite qui s'impose aux hommes
dans leurs relations mutuelles, au besoin au moyen de la contrainte étatique, et dont l'incarnation la
plus évidente se trouve dans la loi. Cette def pose un double problème:
-Il y a là qu'une seule partie de la def du droit. Elle correspond à ce que l'on appelle le droit objectif.
-Ajouter la def du droit subjectifs: correspond aux prérogatives que le droit objectif reconnaît à un
individu et dont il peut se prévaloir dans ces rapports avec les autres hommes: droit de propriété,
droit au respect de la vie privée... Cette définition du droit objectif est loin d'avoir le sentiment de la
doctrine (largement contestée ojd). Cette def du droit objectif était proposé à défaut de pouvoir
proposer mieux. Tous les auteurs qui donnent cet def ont conscience de la limite de celle-ci.
D'abord, cette def heurte puisque le droit est bien plus souple que cela. L’État et donc le droit ce
n'est pas que contrainte, c'est aussi de la consultation, de la négociation...Art 1 du Code du Travail:
il prévoit une concertation, une négociation préalable entre les syndicats et les organisation
patronale dans l'hypothèse d'une réforme delà législation Cela veut dire que le législateur en France
depuis 2017, lorsqu'il veut modifier le code du travail il doit organiser des négociations entre les
organisations syndicales et les organisation patronales. Le droit invite à échanger, à discuter et
prévoit même un texte et ne prévoit même pas de sanctions. Le second reproche que l'on fait à la
def c'est la dominance qui est faîte à la loi. Le juge ne serait qu'un simple automate. Le juge fait
bien plus que prononcer les paroles de la loi. Enfin troisième critique de cette def; la def
traditionnelle ne met pas suffisamment en avant la complexité du droit, le droit ne se réduirait pas à
la règle du droit. Mais le droit serait une mécanique qui engloberait le cheminement qui conduit à la
création de la règle de droit et à son acceptation. Ces critiques ne peuvent pas être ignorée ou
surestimée. La règle de droit reste un élément majeur de def du droit. Et même plus la def
traditionnelle du droit ne doit pas être remplacée par une autre def. Elle doit simplement être
complétée pour tenir compte des critiques qui lui sont faîte.
,=> La règle de droit reste donc au cœur de la def du droit et que par conséquent il s'agit d'une étude
indispensable La règle de droit mais aussi le juge sont deux sujets principaux.
Première partie: L'approche "unitaire" de la définition du droit:
Deuxième partie: Une approche "globale" du droit (le droit en tant que système)
Conclusion: Un jugement de valeurs sur le droit:
I/ L'approche "unitaire" de la définition du droit:
Adopter une telle approche signifie étudier isolement les éléments présentés comme étant
caractéristiques du droit. Nous nous demanderons si le droit est une règle et si le droit est une
décision de justice.
1) Le droit, une règle?
Nous allons nous attacher à définir la règle de droit. Ensuite quels sont les fondements de celle-ci.
Définir la règle de droit implique de définir deux chose:
Section 1: Qu'est ce qu'une règle?
Les caractères de la règle:
Def: Instrument, une planchette allongée ou tige à arrêtes rectilignes qui sert à guider le crayon. Le
verbe "guider" se lie étroitement au droit. C'est bien régis! Je vais à travers un certains nombres
d'obligations à guider notre existence On peut voire l'instrument qui sert à aligner les
comportements autour d'un modèle fixé. Pour que cela marche, il faut que cette règle soit générale
et permanente.
A) La généralité:
Pour que la règle serve à modeler nos comportement, il faut que la loi soit générale et permanence
1) Le sens de la généralité de la règle:
La règle est générale et s'applique de la m^me manière en tout lieu du territoire français. Pour se
faire, elle est formulée de façon abstraite aveuglement afin qu'elle n'est pas vocation à régir des
simples cas particuliers. La règle vaut pour les personnes et pour les choses qui se trouvent dans une
situation identique. La loi satisfait cette exigence et il ne peut pas en être autrement puisque la loi
doit avoir ce caractère générale en vertu de l'art 6 de la DDHC: "la loi doit être la même pour tous
soit qu'elle protège, sois qu'elle punisse". Chacun a droit au respect de sa vie privée, chacun a le
droit à la préemption d'innocence (art 10 de procédure civile: chacun est tenu d'apporter son
concours à la justice en vu de la manifestation de la vérité). Ce caractère de généralité doit être bien
compris. Il faut bien comprendre que si la règle doit être générale ça ne veut pas dire qu'elle ne peut
pas s'appliquer à une catégorie de personne seulement. La généralité implique qu'à l'intérieur d'une
catégorie, la règle doit s'appliquer uniformément Il est logique qu'il y ai des règles qui s'applique
qu'aux mineurs par ex. Jusqu'où peut on rétrécir la catégorisation de la loi?
La généralité ne veut pas dire universelle La règle ne s'applique pas qu'aux italiens, elle n'est pas
universelle Pourquoi une règle doit être générale?
2) La raison d'être de la généralité:
Toutes les règles ont ce caractère général, toutes les règles ont un caractère de généralité. La règle
quelque soit sont là pour régir les comportements sociaux et on peut pas le faire si nous faisons par
règle générale. Ce caractère de généralité c'est la raison pour laquelle on va le trouver en dehors de
la règle de droit. La bible dit "tu ne tuera pas ton prochain". Question de la règle religieuse:
catégorisation (catholiques mariés: "tu ne commettras pas d’adultère). La généralité est un gage
d'égalité. Si on applique des règles de manière générale, on se montre respectueux de l'égalité, parce
que si on estime que la règle s'applique de manière égalitaire, cela rend efficace la règle.
B) La permanence:
1) Le sens de la permanence de la règle
,Dire que la règle est permanent c'est dire que la règle est durable, constante car seule son abrogation
peut mettre un terme à son existence Concrètement, la règle au de là des changements, demeure.
Attention permanent ne veut pas dire perpétuelle, permanent ne veut pas dire éternelle Là encore la
permanence est quelque chose qu'on retrouve partout. Les règles morales, de bienséance ont un
caractère plus important que la règle de droit. Pourquoi les règles sont elles permanentes?
2) La raison d'être du caractère permanent de la règle:
La règle quel qu’elle soit est permanente, d'un point de vue sociale on ne peut pas définir la règle
sans une stabilité de celle ci. Puisqu’elle est méconnue on ne va pas la respecter non pas par choix
mais par ignorance. Donc la règle raterait son objectif de régir les comportements sociaux. Tout
simplement par ce modèle permanent. Qu'est ce que le droit?
On peut dire que puisque le propre d'une règle, donc toute les règles générale et permanente en
disant que le droit est une règle, on est pas plus avancé dans notre définition Le droit n'est pas
n'importe qu'elle règle, c'est une règle de droit. Est ce que le droit peut s'exprimer qu'à travers les
règles
Les autres outils du droit que la règle:
La notion de norme: est ce qu'une norme et une règle c'est la même chose? Peut on les utiliser
comme des synonymes? La notion de norme est né de la nécessite d'élargir la notion de règle. L'idée
c'est que la norme est plus large que la règle. La règle a une autre caractéristique qui s'impose. Ex:
Schéma:
Faire un cercle qui s'appelle norme
Normes ont trouve les règles, le contrat (le contrat n'est pas une règle), norme individuelle, principe
Lois qui n'ont pas l'air obligatoire (lorsqu'on se marie, les gens qui ne choisissent pas de faire de
contrat de mariage: chercher). ET qui permet d'englober des concepts que l'on ne pourrait
rattacher à la notion de règle. Le droit a d'autres outils d'expressions que la règle. A côté de la règle,
il existe à la fois des énoncés encore plus généraux que la règle et qu'on appelle des principes. Mais
il existe aussi des énoncés particuliers qui vont s'appliquer qu'à une toute petite catégorie voir un
individu qu'on appelle "norme individuelle".
A) Les principes:
1) La notion générale de principe:
Le principe a une grande généralité. On peut dire que la notion de principe parce qu'elle est générale
ne peut pas être utilisée pour qualifier des situations particulières. Ont peut également dire c'est que
le principe se décline en diverses catégories.
2) Les catégories de principe
Il existe plusieurs catégories de principes. Il y a d'abord des principes fondamentaux: ils ont une
utilité déterminante en DC. Il y a des principes fondamentaux reconnus: les PRRF??? A cela
s'ajoute les principes directeurs. Des principes qui permanentent de fixé les grandes orientations
d'une matière. Par ex: Le code de procédure civil commence par les principes du procès?? (art 3: le
juge veille au bon déroulement de l'instance; art 5: le juge doit se prononcer sur tout ce qui est
demandé et seulement sur ce qui est demandé; on trouve aussi l'art 14 où nul partie ne peut être
jugée sans avoir été entendu ou appelé). Les principes généraux, ce sont des principes, des règles,
des énoncés.. dégagés par le juge qui s'impose sur un même pied d'égalité que la loi. Et enfin on
retrouve les maximes qu'on appelle en droit des "adages". Trois exemples d'adages:
– L'erreur (elle a cru qu'elle n'était pas accidentée)
– Violence (on force la personne à contracter)
– Le dol (erreur provoqué, on nous a induit en erreur)
En mariage trompe qui peut (le contrat de mariage peut être annulé: la violence, l'erreur et le
dol: impossible le dol car en mariage "trompe qui peut")
"Mater semper certa est" : cela signifie qu'en droit, la mère est toujours certaine. Pour des raisons
, simples: parce que c'est celle qui accouche (adage juridique)
Dernier adage: "Le spécial déroge au général"; lorsqu'une règle spéciale traite d'un sujet particulier
et qu'elle est en contradiction avec une règle portait générale. L'une des difficultés du droit est qu'il
existe une multitude de règles.
Ex: On a un chat et un poisson rouge et l'on imagine qu'il existe un txt qui s'applique à tous les
animaux et il existe un autre txt qui s'appliquer qu'aux animaux aquatique et un troisième texte qui
s'applique aux animaux domestiques. Dans quelle règle dois-je regarder pour une situation spéciale?
Donc on enlève le texte général. Concernant notre chat, il va être soumis à la loi qui régit les
animaux domestiques. Pour le poisson les deux codes sont applicables même si on aurait plus
tendance à choisir le texte qui s'applique aux animaux aquatiques.
3) Les fonctions du principe:
Le principe est attaché à un idéal plus qu'à un comportement déterminé. Les principes par leur très
grande généralité sont moins à même de la règle de droit de fournir un comportement. Principe est
général. Néanmoins, il présente un certain nombre d'avantages. On soulignera que le principe
constitue une matrice, un modèle dont il est possible de s'inspirer en l'absence de textes. On le verra,
il y a des hypothèses où il n'y a pas de textes applicables... Il peut être utile si un texte est incomplet.
Ex: La cours de cass a pendant longtemps refusé le changement de sexe à l’État civil (demande les
Transsexuel). Pour opposer ce refus, la cours de cass a pris appui sur le principe d'indisponibilité de
l’État des personnes. Il n'y avait pas de texte sur cette question. Ce principe implique que l’État de
personne ne peut être modifié que dans les cas prévu par la loi et non au gré des volontés
individuelles. La cours de cass a aussi pris appuis sur ce même principe du droit des personnes pour
s'opposer aux maternités de substitution (mère porteuse). La cours de cass pour refuser ces pratiques
s'est appuyée sur un principe: l'indisponibilité de l’État des personnes. Les principes ne sont pas
qu'utiles dans l'absence de texte ou quand les textes sont incomplets. Ils permettent notamment de
contre balancer l'application trop brutal d'un texte. Ex: le droit des successions désigne les héritiers.
Principe: nul ne peut tirer profit de ces méfaits (fils tue son père pour récupérer la succussion, ne
peut pas). Il y a d'autres outils de droit..
B) Les normes individuelles:
Le droit ne fonctionne pas seulement avec des outils généraux applicable à un nombre infini de
situation. Le droit régit aussi des règles sur mesure car régissent particulière. Ces normes prennent
la forme soit de décision soit de contrat. Ces normes individuelles vont réaliser de façon concrété
les prévisions générales posées par la loi. Le Code civil prévoit que les contrats légalement formé
doivent être exécuté Le contrat lui, il va fixer concrètement les règles de ces obligations. Si jamais
le contrat n'est pas exécuté, alors une décision va être rendue par le juge (exécution forcé du contrat
ou dommage et intérêt). A ce stade, aux côtés de la loi générale, il y a des normes indiv qui vont
mettre en place de façon concrété les fonctions de la loi. ....... Il s'agit plus de régir les
comportements généraux mais de régler des situations particulières à travers des contrats ou des
décisions
1) La décision, expression d'un pouvoir indiv
La décision est une norme particulière parce qu'elle va s’adresser à un destinataire identifiable et ne
vaudra que pour lui. Cette décision elle relève d'un pouvoir dit indiv (pouvoir de celui qui prend
cette décision): En premier lieu, il y a les décisions de l'Administration (conduit soit à autoriser soit
à refuser quelque chose: permis de chasse, de construire...). Le juge rend des décisions dans le cadre
de litiges, notamment des jugements qui condamnent des personnes à verser des dommages intérêts,
rembourser une créance... Ces décisions sont importantes.
2) Le contrat, expression d'un accord de volonté:
Le contrat est l'expression d'un accord de volonté. Il n'y a pas de contrat sans rencontre des
