1 INLEIDING 10
1.1 Praktisch 10
2 INLEIDING CURSUS EN ALGEMENE RECHTSTHEORIE 10
2.1 Wat is de aard van het recht 10
2.1.1 De praktijkwending in het recht 10
A. Karl Llewellyn (Bramble Bush) en Oliver Wendell Holmes (The path of Law) 11
B. The concept of law van Hart 11
C. Laws Empire van Ronald Dworking 11
D. La fabrique du Droit van Bruno Latour 12
2.2 Casussen 12
2.2.1 Eichman 12
2.2.2 Sm-rechter 13
2.3 Recht, politiek en technologie 13
2.4 Recht, politiek en wetenschap in een technologische samenleving I 14
2.4.1 Thomas Hobbes 14
2.4.2 Bruno latour 15
2.5 Recht, politiek en wetenschap in een technologische samenleving II 15
2.6 Een functionalistisch gedachtenexperiment 15
2.6.1 Is een aangename maatschappij zonder recht mogelijk? 15
A. het conflict is beslecht, maar niet opgelost: 1 winnaar, 1 verliezer, geen vrezoening 15
B. Complexiteit en techniciteit geschil (vervreemding) 16
2.6.2 Experiment 16
A. Vraag 1: wat moeten we allemaal verwijderen als we in die maatschappij zonder recht willen leven? 16
B. Vraag 2: Wat voor een problemen ontstaan er dan? 17
I. De functies van het recht 17
C. Vraag 3: Welke alternatieven/andere instrumenten zijn er dan diezelfde functies toch te vervullen? 19
I. De ordenende functie 19
II. De instrumentele functie 19
III. Alternatieve geschilbeslechtingsfunctie 20
IV. Normatieve functie 20
3 LEGAL REALISM 21
3.1 Herhaling 21
3.2 Achtergrond legal realism 22
3.2.1 Pragmatisme 22
3.2.2 Sociologie 22
3.2.3 Legal realism 23
3.3 K.N. Llewellyn (1930) 24
3.3.1 What is law about 25
A. regel-skepticisme 25
B. geschillen 25
C. voorspelling 26
D. Voorspelling en regels 27
3.3.2 Het proces van recht 27
E. het juridisch scherm 27
1
,3.4 Olivier W. Holmes (1897) 28
3.4.1 Het smalle pad van de rechtsfilosofie 28
A. Valkuilen 29
I. Grenzen van recht en moraliteit (Valkuil 1) 29
§1 “The bad man” theorie 30
§2 Het belang van gezichtspunten voor het recht 30
§3 Rechten en plichten als profetieën 31
II. Logica 32
III. Geschiedenis / traditie 33
3.4.2 Het brede pad van de rechtsfilosofie 34
A. de Horizon 34
B. Rol van de rechtswetenschap 34
C. de orakels van het recht 35
D. alliantie met statistiek en economie 36
E. A “businesslike understanding” of law 36
F. Law and economics (1960 >) 36
G. The path of law after the computational turn (Ian Kerr) 37
§1 Holmes voorspellend standpunt: 37
§2 Extrapolatie naar voorspellende algoritmen, belangrijke vragen: 38
4 H.L.A HART (THE CONCEPT OF LAW) 39
4.1 Herhaling vorige les 39
4.2 Het beschrijven van recht in termen van functie is zowel te veel (te hoge verwachtingen), als te weinig
(reductionistisch) 39
4.3 H.L.A Hart. Het begrip recht 41
4.3.1 Sociale regels 41
4.3.2 Achtergrond 42
A. Hart’s tegenstanders: te lage verwachtingen 42
I. Oliver Wendel Holmes 42
II. John Austin 42
III. Lon Luvois Fuller 42
IV. Llewelleyn 42
V. Holmes 43
B. Hart’s tegenstanders: te hoge verwachtingen 43
I. Gustav Radbruch (1878-1949) 44
C. Inspirerende figuren (sociale regels) 46
I. Kelsen 46
II. John L. Austin (20ste eeuw). 46
D. Het volgen van een regel vs. het volgen van een bevel met dreigementen 47
4.3.3 Wat is recht 48
A. Het verschil tussen gewoonten en sociale regels 48
I. Gewoonte 48
II. Sociale regel 48
B. Sociale regels 49
C. Rechtsregels: primaire en secundaire Regels 49
D. Rechtsregels: primaire en secundaire Regels + de erkenningsregel 50
4.3.4 Onderscheiding van de verschillende regels adhv voorbeelden 51
A. Omgekeerde piramide (Kelsen) 51
B. Recht als spel 52
C. Codex Justinianus voldoet niet aan de ultieme erkenningsregel 52
4.4 Hardnekkige vragen 52
4.4.1 Verwarring in de rechtstheorie 52
A. Wat is recht 52
B. Drie terugkerende vraagstukken 53
I. Op wat voor wijze verschilt recht van en hoe verhoudt het zich tot bevelen ondersteund door dreigementen?
(dwang en macht) 53
2
, II. Hoe verschilt een rechtsplicht van en hoe verhoudt het zich tot een morele plicht? (moraal en ethiek) 54
III. Wat zijn regels en in welke mate is recht een kwestie van regels? (sociale regels) 54
§1 Verschillende soorten van “moeten” 55
C. Definitie 55
5 THEORIE VAN RONALD DWORKIN 57
5.1 Herhaling vorige les 57
5.1.1 Model 58
A. real realism 58
B. hart 59
C. dworkin 59
5.1.2 Model van Hart 60
A. wat is recht 60
B. methode van hart 61
C. praktijktheorie 62
D. kritiek 62
5.2 Ronald Dworkin 64
5.2.1 Bibliografie 64
5.2.2 Achtergrond 64
A. burgerrechten beweging (1954-1968) 64
B. Hermeneutiek 65
5.2.3 Tegenstanders 65
A. hart-dworkin debat 65
5.3 Model Dworkin 66
5.3.1 Wat is recht? 66
A. beginpunt Dworkin 66
B. Op basis van welk beeld van recht beslissen rechters zaken? 67
§1 Verborgen structuur 67
C. Notie van Juridische Praktijk 67
5.3.2 Reactie op tegenhangers 68
A. Marx en Freud 68
B. Dworkin’s notie van de rechtspraktijk 69
§1 Argumenten 69
§2 Figuur van de deelnemer 70
§3 Figuur van de scheidsrechter 70
5.3.3 Positie van Dworkin 71
A. Rechtspraktijk als Argumentatief: onenigheid over het recht 71
I. Onenigheid over de propositie van het recht 71
II. Onenigheid over de gronden van het recht 71
III. Onenigheid in het recht 72
§1 Empirische onenigheid 72
§2 Theoretische onenigheid 72
B. Plain fact view 72
C. the plain fact view en theoretische onenigheid 73
D. Recht als interpretatief concept 73
I. Praktijk van Beleefdheid 73
E. geschiedenis / traditie 74
F. Hermeneutiek en recht 76
G. recht als interpretaties concept 76
I. Metafoor boekenketen 76
II. Interpretatie van het spel 76
H. Moeilijke rechtszaken 77
I. Hercules de Super-Rechter 77
5.3.4 Constructie van een Nieuw “Concept van Recht 77
6 H.L.A. HART’S “THE CONCEPT OF LAW” & B. LATOUR’S “LA FABRIQUE DU DROIT” 78
3
,6.1 Herhaling vorige les 78
6.2 Inleiding H.L.A. Hart’s “The Concept of Law” & B. Latour’s “La Fabrique du Droit 82
6.2.1 Hart 82
A. Hoe recht bestuderen? 82
B. Praktijktheorie 82
6.2.2 Latour 83
A. Antropologie van wetenschap 83
I. Wat is wetenschap 84
II. Het dagelijks leven in een laboratorium 85
7 MODEL LATOUR - LA FABRIQUE DU DROIT” (THE MAKING OF LAW) 85
7.1 De studie van recht in praktijk 85
7.1.1 Het klassieke beeld van recht 86
7.1.2 Metafoor Latour 86
7.1.3 Het dagelijkse leven in de rechtbank 87
A. Een etnografische studie van de Raad van State 87
I. Het volgen van het casus dossier 87
II. Het volgen van de leden van de Raad 88
7.1.4 Wat is recht 88
A. Het in kaart brengen van de voorwaarden voor een succesvolle passage van recht 88
B. De passage van het recht 89
I. De autoriteit van de betrokken juristen 89
II. De logistiek van de zaken (de organisatie van de circulatie van het dossier door de RVS) 90
III. De procedure voortgang van de vordering 90
IV. De mate van interesse in de zaken 91
V. Het autoritatieve gewicht van teksten 91
VI. De kwaliteitscontrole van het juridische werk 91
VII. De aarzeling (hésitation) 92
VIII. De juridische middelen (moyens) 92
IX. De interne coherentie van het recht 93
X. De grenzen van het recht 94
C. Conclusie 94
7.1.5 Voorbeelden van de vermenging tussen recht enerzijds en ethiek en politiek anderzijds: 95
A. De zaak Katzenberger (Neurenberg op 13 maart 1942) 95
B. De zaak Eichman 96
C. Sm-rechter 96
D. Morning-after pil zaak 97
7.2 Vergelijking auteurs 98
7.2.1 Llewellyn 99
A. Voorspelling en regels 99
B. Het proces van recht 99
C. Het dagelijks leven in de rechtbank 99
7.2.2 Dworkin 100
A. Theoretische onenigheid 100
B. Notie van de juridische praktijk 100
C. Het dagelijks leven in de rechtbank 101
D. Rol van de rechter 101
E. Hercules de super-rechter 101
F. Een etnografische studie van de Raad van State door Latour 102
G. De autoriteit van de betrokken juristen 102
H. De logistiek van de zaken 102
I. De interne coherentie van het recht 103
7.2.3 Hart 103
A. Bruno Latour – the making of the law 105
B. Overeenkomsten tussen Hart en Latour 105
I. Democratie tussen recht en moraliteit (publieke benadering) 105
II. Recht kan niet vanuit zijn functies beschreven worden 106
4
, III. Beide auteurs (Latour en Hart) keren zich zowel tegen te hoge verwachtingen ten op zichte van het recht, als
tegen reductie van recht tot iets anders (politiek, macht, ethiek,..) 107
§1 Te hoge verwachtingen 107
§2 Te lage verwachtingen 107
C. Verschillen tussen Hart en Latour 108
I. Eerste verschil tussen de democratie van het recht bij Hart en Latour 108
§1 Hart 108
§2 Latour 108
§3 Conclusie 109
§4 Hart 109
§5 Latour 110
§6 Hart 110
II. Tweede verschil tussen de democratie van het recht bij Hart en Latour 113
8 DE PRAKTIJK WENDING IN HET RECHT 115
8.1 Recht in theorie en praktijk 115
8.2 Herhaling vorige les als inleiding 115
8.3 Een etnografische studie van de RVS: kritiek 116
8.3.1 Recht als totaliteit 116
8.3.2 Puur recht 117
A. De rol van feiten in het recht 117
B. het rechtsproces 117
8.3.3 kritiek 1: de plaats van studie 118
8.3.4 Kritiekopl 2: het object van de studie. 118
A. Hoe juridische phenomenen te benaderen als een filosoof in de advocatenkantoor? 118
I. Medias res 119
II. Wending naar de praktijk 119
III. Reconstructie van het conflict 120
IV. Het voorwerp van geschil 121
V. Bewijs in recht 122
§1 Overtuiging van de rechter 122
VI. Juridische condities 123
VII. Textuur van het recht 123
VIII. Betwiste feiten 123
IX. Juridsiche gezichtsputen 124
§1 Fictief persoon 124
§2 Jurisprudentiele karakter 124
X. Pleidooien 124
B. Hoe juridische phenomenen te benaderen als een filosoof in de rechtbank? 125
I. Op de griffie: het dossier en de lijst 125
II. Het Monadicon van de Rechtbank 125
III. Juridisch pointillisme 126
8.4 Belangrijke elementen voor een Theorie van Recht in Actie 127
9 SM-RECHTER 130
9.1 Herhaling 130
9.1.1 Latour 130
A. Het klassieke beeld van recht 131
B. Vermenging tussen recht en ethiek 131
C. Wat zijn de (politieke motieven van Ben-Gurion voor het Eichmann proces? 132
D. De juridische middelen (moyens) 132
9.2 Sm-rechter 133
9.2.1 Juridische analyse van 2 benaderingen van de relatie recht en moraal 134
5
, A. Situering 134
I. Middel 135
§1 Artikel 398 Sw 135
§2 Artikel 8 EVRM: recht op eerbiediging van privé familie -en gezinsleven 135
II. Strafrechtstheorie 135
9.2.2 Hof van beroep in Antwerpen (1997) 135
A. Videofragment 1 (dia 35, college 9). 135
B. Videofragment 2 (dia 35, college 9) 135
I. Proces: de voortgang van de vordering 136
II. Twee moddelen van recht en moraliteit 136
C. Videofragment (dia 38, college 9) 136
I. Materieel en moreel element: slagen en verwondingen 136
§1 Materieel element in de casus 136
§2 Moreel element 137
D. Fragment vraag + uitspraak 138
I. Strafuitsluitingsgrond 138
§1 Mag de staat ingrijpen in het privéleven? 138
E. Fragment (dia 54) 140
I. DSM 140
II. Tot 1967 bestraffing van homoseksualiteit In Engeland 140
9.2.3 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg (2005) 141
A. Uitspraak 141
I. Artikel 8 – Recht op eerbiediging van privé familie- en gezinsleven 141
II. Strafuitsluitingsgrond 141
A. Fragment 141
B. nadruk op recht van toestemming 143
9.3 Hart en Dworkin 143
9.3.1 Hart 143
10 COLLEGE 9: EICHMAN PROCES 144
10.1 Herhaling 144
10.1.1 Theorie volgens Hart 145
A. Het vertrekpunt van de debatten 146
I. Theorie van Gustav Radbruck: 146
§1 Positivisme: scheiding tussen recht en moraal 147
10.2 Eichmann proces (11 april 1961 – 31 mei 1962) 148
10.2.1 In 1ste aanleg (districtsrechtbank van Jeruzalem) 148
10.2.2 Eichmann in Hoger Beroep (Israëlische Hoge Raad) 149
10.2.3 Context van de situatie van Eichmann-proces 149
A. Holocaust 149
B. De twee gezichten van het nationaalsocialistische antisemitisme 150
C. Algemene feiten in de opbouw naar de tweede WO 151
I. Antisemitisme + Nationaalsocialisme 151
II. Concentratiekampen Dachau 1933-1945 151
III. 15 september 1935: Nürnberger Gesetze (Rassenwetten van Neurenberg) 151
IV. Augustus 1938 – Zentralstelle für jüdische Auswandering in Wien 151
V. 9-10 november 1938: Kristallnacht 151
VI. Auswitzch 1940-1945 152
D. ideologisch antisemitisme van het nationaalsocialisme 152
E. “zakelijk-economisch” antisemitisme van het nationaalsociaisme 152
F. Karakters 152
I. Adolf Eichmann – bibliografie (1906-1962) 152
II. Hannah Arendt 153
10.2.4 De belangrijkste actoren in het Eichmann proces (1961) 154
A. De verdachte Adolf Eichmann (1906-1962) 154
B. Israël – een nieuwe staat (1948), maar gebaseerd op Zionistisch gedachtengoed uit de jaren 1890 154
C. De minister-president en founding father van Israël: David ben-gurion (1948 – 1954, 1955 – 1963) 154
6
, I. Tonen legitimiteit van nieuwe staat Israël aan de wereld, met goed functionerende rechtsorde 154
II. Feiten van de holocaust boven tafel krijgen, laten zien wat er echt gebeurd is 154
III. Joden in diaspora doordringen dat ze alleen veilig kunnen leven in de Israël 154
IV. Wereld zich laten schamen voor het gebeuren 154
D. De rechters (+ openbare aanklager) 154
E. Advocaat van Eichmann 155
F. Het publiek – waaronder de politiek filosofe Hannah Arendt 155
10.2.5 Redenen waarom het Eichmann proces (1961) en Arendt’s verslag (1963) onderwerp van controverse werden.
155
A. verslag hannah arendt 155
I. Driedubbele controverse 155
§1 De ondertitel: De “banaliteit” van het kwaad 155
§2 De rol van de “Joodse Raden” in de Holocaust 155
§3 De legitimiteit van het proces (is een meer juridische vraag) 156
10.2.6 Demarcatie van het juridische binnen het Eichmann proces 156
A. vonnis van de Districtierechtbank van jeruzalem, adolf eichmann, zaak no. 40, 11 december 1961 156
I. Stap 1: niet primair de verantwoordelijkheid om vragen op te lossen 156
II. Tenlastelegging Eichmann 157
10.2.7 Video-fragment: een vergelijking tussen rechter Landau en procureur Hausner 157
10.3 Eichmannproces linken met Hart en Latour 158
10.3.1 Hart 158
10.3.2 Latour 159
A. De autoriteit van de betrokken juristen 159
B. De logistiek van de zaken 160
C. De mate van interesse van de zaken 160
D. Het autoritatieve gewicht van teksten 160
E. De juridische middelen (moyens) 161
F. De interne coherentie van het recht 161
11 HET DEBAT OVER TECHNO REGULERING 163
11.1 Herhaling 163
11.2 Wat zijn de verhoudingen tussen recht en andere praktijken als ethiek, politiek, wetenschap en technologie 163
11.3 Alternatieve regulerings-instrumenten 164
11.3.1 Alternatieve geschillenbeslechting 164
A. Mediatie en recht: wijze van conflictbeslechting 164
B. Mediatie en technologisering 165
I. Nieuwe conflicten 165
11.3.2 Nieuwe Oplossingen: nieuwe Vormen van Conflictbeslechting? 166
A. ODR 166
II. E-court 167
11.3.3 Nieuwe technologieën: nieuwe Conflicten & Oplossingen 167
A. virtually reality 167
I. Second life 167
11.4 Recht en politiek: het debat tond rechno reguliering 169
11.4.1 Lawrence Lessig: code is law 169
B. John Stuart Mill (on Liberty) 170
C. Lawrence Lessig 171
D. Modaliteiten van reguliering 171
I. Recht 172
II. Normen 172
III. Markt 172
IV. Architectuur 173
§1 Bentham 173
§2 Michel Foucault 173
§3 Winner – hebben objecten politike? 173
7
, E. Code 174
11.4.2 Recht en … 175
A. Recht en de markt 176
B. Recht en normen 176
C. Recht en architectuur 176
I. Veiligheid 176
11.5 Debat over Code as Law 177
11.5.1 Ronald Leenes 177
11.5.2 Hildebrandt: de rechtstaat in Cyberspace 177
A. De historische sybiose van reht en technologie 178
I. Wat is recht voor de drukpers? 178
11.5.3 Recht in andere technologie 178
I. De historische sybiose van reht en technologie 178
12 RECHT EN WETENSCHAP, IN EEN WERELD VAN TECHNOLOGISCHE VERANDERING I 180
12.1 Een wereld van technologische verandering 180
12.1.1 Nanowetenschap 180
A. Nano 180
12.1.2 Biologische wetenschap 180
12.1.3 Neurotechnologie 181
12.1.4 Informatietechnologie 181
12.2 Juridische uitdagingen 182
12.2.1 Techno-juridische innovaties 182
A. Terminator genen 182
B. Digital rights management 182
C. Privacy by design 183
D. Codering moraliteit in robots 183
12.3 Filosofisch-constitutionele duiding 183
12.4 Rechtsfilosofie via STS 183
12.4.1 Hobbes over politieke, juridische, religieuze en wetenschappelijke machtsaanspraken 183
A. Klassiek modern beeld 184
I. Achtergrond 184
II. The Leviathan 184
III. The Leviathan and the air-pomp 189
§1 Kennis en orde 189
IV. Wetenschappelijke methode 189
§1 Robert Boyle en de experimentele Methode 189
§2 Vacuüm 190
§3 Hobbes 190
B. Moderne constitutie 192
I. Term constitutie 193
II. Wie speelt er een belangrijke rol in dit verhaal? 193
12.5 Conclusie les 194
13 RECHT EN WETENSCHAP IN EEN WERELD VAN TECHNOLOGISCHE VERANDERING II 195
13.1 Herhaling vorige les 195
13.1.1 Convergerende technologieën 195
13.1.2 Rechtsfilosofie via STS 196
13.2 Hobbes en de Constitutie van Moderniteit 197
13.2.1 Unificatie & Representatie 197
13.2.2 De moderne constitutie 199
8
,13.3 Hobbes & Verlichting (18e Eeuw) 199
13.3.1 Industriële revolutie 199
A. WO I en II 200
13.4 Politiek en technologie 200
13.4.1 Constitutie van Europa 200
13.4.2 Technocratie en depolitizering 201
A. Constitutionalitie van Europa 201
B. Post-industrieel tijdperk 201
C. De Risico Maatschappij 202
D. Risico Maatschappij 202
E. Risicobewustzijn en politisering technologie 202
F. Rechten en politisering 203
I. Rechten serieus nemen 203
13.4.3 Samenvattend 203
13.5 Constitutionele momenten 204
13.5.1 Bio - constitutie 205
13.6 Mensbeeld en recht 206
A. Hart 206
13.6.1 Klassieke constitutionalisme 206
13.6.2 Constitutionele momenten 206
13.6.3 Bio-Constitutionalisme 207
13.6.4 Recht en wetenschap: normen in technologie 207
A. Lessig: code is law 208
I. Constitutionaliteit 208
13.6.5 Samenvatting 208
A. Depolitisering van technologie 208
B. techno-juridsiche innovaties 209
C. Constitutionele inzichten 209
9
, 1 Inleiding
1.1 Praktisch
Er is geen syllabus voor dit vak, er worden wel aparte teksten online beschikbaar gesteld. Per week is er
een mapje, en daarin vind je de PDF van de teksten die worden behandeld. Er is een verschil tussen de
verplichte teksten, dewelke ook bekeken worden tijdens de colleges en daarnaast de ondersteunende
teksten, dewelke wat achtergrond bieden.
Er wordt daarnaast gewerkt met PPT, in deze staan de hoofdlijnen van de colleges.
De colleges voor dit vak worden opgenomen.
2 Inleiding cursus en algemene rechtstheorie
2.1 Wat is de aard van het recht
In dit vak wordt meer de nadruk gelegd op de rechtsfilosofie van de moderne tijd. De centrale vraag blijft
dan ook ‘wat is recht?’. Bij elke filosofisch vak gaat de ‘wat is’-vraag voorop staan. Het is op deze vraag dat
de meeste rechtsfilosofen hun theorie gaan afstemmen/schrijven. In het beantwoorden van die vraag,
komen we altijd op vragen zoals: ‘wat zijn nu de relaties tussen recht en moraliteit’,…. De geschiedenis van
de rechtsfilosofie loopt ongeveer gelijk met het beantwoorden van die vraag. Er zijn er nog andere
praktijken, zoals de meer modernere afbakeningen tussen recht en politiek, tussen recht en wetenschap
en tussen recht en technologie (vroeger was dat minder belangrijk).
In de eerste les moet een antwoord gevonden worden op de volgende vraag: “Kan het recht in
functionalistische termen begrepen worden?” à kan het recht begrepen worden vanuit de functies die het
recht uitoefent in een maatschappij, waar staat het recht voor in de maatschappij, waar is het recht voor
in de maatschappij, is dat de manier om te kijken naar de vraag wat is recht?
Om te beginnen moeten we een idee krijgen van wat rechtsfilosofie zelf is. Om dat te kunnen doen gaan
we verschillende rechtsfilosofen zien. Een filosoof heeft altijd een eigen uitdrukkingskracht, een
persoonlijke manier van schrijven. We gaan verschillende teksten lezen van verschillende filosofen en hoe
zij op elkaar reageren/in een soort debat met elkaar gaan
Stromingen die we gaan zien:
1. Legal realism (begin 20ste eeuw) waar de rechtsrealisten op dat moment opkomen in Amerika
2. The concept of law van Hart (midden 20ste eeuw)
3. Laws Empire van Ronald Dworking (eind 20ste eeuw)
4. La fabrique du Droit van Bruno Latour
o Is geen klassieke rechtsfilosoof, maar een antropoloog die vanuit antropologische methodes
zoich n het debat vermengt heeft
2.1.1 De praktijkwending in het recht
Het type filosofen die worden bekeken in deze cursus begint bij de realisten. De klassieke debatten tussen
rechtspositivisten en natuurrechtsaanhangers waar metafysica een grote rol speelt, wordt in deze cursus
verlaten.
We krijgen een wending naar pragmatisme à vragen naar wat de rol is van de juridische praktijken binnen
de rechtstheorie (ipv abstracte concepten). Wat moet de rechtstheorie met de concrete praktijken in
rechtbanken, advocatenkantoren, … Welke rol moeten deze spelen in de beantwoording op de vraag ‘wat
is recht’.
10
