Literatuursamenvatting Strafprocesrecht: dwangmiddelen
Onderdeel 1: Inleiding: Opsporingsonderzoek algemeen
Ons Strafrecht: Strafprocesrecht, hoofdstuk 2 par. 2.6.2 en hoofdstuk 9 par. 9.2 t/m 9.4
Hoofdstuk 2: Karakter en gang van het Nederlandse strafproces
2.6.2 Opsporing
De strafvordering begint met de opsporing. Het opsporingsonderzoek wordt verricht onder
het gezag van de officier van justitie (OvJ) (zie art. 132a Sv). De rechter-commissaris (RC)
speelt een rol in de hoedanigheid van rechter. Zijn optreden maakt deel uit van de checks
and balances waarmee het opsporingsonderzoek is omgeven. Een moeilijke vraag is
wanneer de opsporing precies begint. Vaststaat dat van opsporing kan worden gesproken
vanaf het moment waarop het vermoeden rijst dat er een strafbaar feit is begaan. Vanaf dat
moment kan het optreden van de politiële en justitiële autoriteiten in elk geval als opsporing
worden aangemerkt.
De artt. 141 en 142 Sv geven een opsomming van de personen die met de opsporing zijn
belast. De belangrijkste categorie personen wordt daarbij gevormd door de in art. 141 Sv
genoemde ambtenaren van de politie. Art. 127 Sv bepaalt met zo veel woorden dat alle
personen die met opsporing zijn belast, opsporingsambtenaar zijn. ‘Opsporingsambtenaar’
heeft dus betrekking op alle in art. 141 en 142 Sv genoemde personen.
Art. 141 Sv noemt in de eerste plaats de OvJ’s. Zij verwezenlijken hun opsporingstaak vooral
door, zoals art. 148 lid 2 Sv bepaalt, het daartoe geven van bevelen aan de overige
personen met de opsporing belast. De mate waarin de OvJ feitelijk bij het
opsporingsonderzoek is betrokken, verschilt van zaak tot zaak. Het gezag van de OvJ heeft
een belangrijke waarborgfunctie.
Tot de aan opsporingsambtenaren toegekende bevoegdheden horen de bevoegdheid tot
arrestatie (artt. 53 en 54 Sv), de bevoegdheid die verdachte gedurende een aantal uren op te
houden voor onderzoek (art. 61 Sv) en de bevoegdheid de verdachte zo nodig in verzekering
te stellen (art. 57 Sv). Een andere belangrijke bevoegdheid is de bevoegdheid voorwerpen in
beslag te nemen en daartoe plaatsen te betreden (art. 95 e.v.). Vermelding verdienen ook
heimelijke opsporingsmethoden als de stelselmatige observatie (artt. 126g en 126o Sv) en
het afluisteren van de telefoon (artt. 126m en 126t Sv).
Niet elke opsporingsambtenaar kan al die bevoegdheden op eigen houtje uitoefenen. Zo
vereist art. 54 Sv voor de arrestatie van verdachten buiten heterdaad in beginsel een
aanhoudingsbevel van de OvJ. De meest ingrijpende bevoegdheden zijn door de wetgever
onder voorafgaand rechterlijk toezicht gesteld. Zo is voor het afluisteren van de telefoon een
machtiging van de RC vereist. Over inbeslagneming van voorwerpen kan de beslagene
achteraf klagen bij de rechter (art. 552a Sv).
In dit stelsel van waarborgen is ook een belangrijke rol weggelegd voor de hulp OvJ (wie dat
is, wordt bepaald in art. 154 Sv). Zij hebben een aanvullende rol bij de bewaking van de
kwaliteit en de behoorlijkheid van het opsporingsonderzoek. Zo bepalen de artt. 53 en 54 Sv
dat elke aangehouden verdachte onverwijld voor een OvJ of hulp OvJ moet worden geleid.
Niet alle dwangmiddelen zijn in handen van opsporingsambtenaren. Als de OvJ de verdachte
na afloop van inverzekeringstelling wenst vast te houden, dient hij de voorlopige hechtenis te
vorderen. Daarover beslist steeds de rechter. De RC kan de bewaring bevelen (art. 63 Sv),
de rechtbank vervolgens de gevangenhouding (art. 65 Sv). Een ander voorbeeld is het horen
van getuigen. De RC kan verplichten tot het afleggen van een verklaring.
Opsporing beperkt zich niet tot het voorbereidend onderzoek. In elk stadium van het geding
kan nieuw bewijsmateriaal ‘opduiken’ waarnaar onderzoek moet worden verricht, of kunnen
onduidelijkheden rijzen die moeten worden opgehelderd.
,Hoofdstuk 9: Het vooronderzoek
9.2 De opsporing: taken en verantwoordelijkheden
9.2.1 Wettelijke taaktoedeling
Het in art. 1 Sv verwoorde legaliteitsbeginsel is geen exclusief strafvorderlijk beginsel. Het
beheerst het gehele publiekrecht. Dat algemene beginsel brengt mee dat alle
overheidsoptreden dat belastend is voor burgers, direct of indirect dient te berusten op een
wet in formele zin. Opsporingsactiviteiten zijn belastend voor burgers. Daarvoor kunnen drie
redenen worden aangevoerd.
De eerste reden is dat bij de opsporing niet zelden gebruik wordt gemaakt van methoden
(dwangmiddelen) die diep ingrijpen in de rechten van burgers.
De tweede reden is dat het systematisch verzamelen en registreren door de overheid van
gegevens omtrent personen op zich al een privacygevoelige aangelegenheid is. Dat geldt
dus ook als het gaat om gegevens die niet zijn vergaard door middel van ingrijpende
onderzoeksmethoden. Het enkele feit dat over burgers dossiers worden aangelegd waarin
hun handel en wandel wordt gedocumenteerd, maakt dat het opsporingsonderzoek inbreuk
maakt op wat de informationele privacy wordt genoemd.
De derde reden is gelegen in het doel van het onderzoek: de strafrechtelijke sanctionering
van wetsovertredingen. Een onderzoek dat verstrekkende consequenties kan hebben voor
de burger tegen wie dat onderzoek is gericht, is voor hem reeds daarom belastend.
De conclusie kan zijn dat de opsporing die door of vanwege de overheid wordt verricht om
de strafwet te handhaven, steeds moet berusten op een wet in formele zin, dus ook als de
gebezigde opsporingsmethoden zelf geen inbreuk maken op de (grond)rechten van burgers.
Het gaat daarbij uitdrukkelijk om opsporing die door of vanwege de overheid wordt verricht.
Wanneer in het vervolg van opsporing wordt gesproken, wordt daarmee de opsporing
bedoeld die door of vanwege de overheid wordt verricht in het kader van de strafrechtelijke
handhaving van de wet. Die opsporing moet op de wet berusten. De vraag daarbij is
wanneer gesproken kan worden van een voldoende grondslag in de wet. Ten minste vereist
is dat de wet aanwijst welke personen of instanties met de opsporing zijn belast.
Een nauwkeurige taaktoedeling vormt de basis van de wettelijke regeling van opsporing.
9.2.2 Personen met opsporing belast
In art. 141 Sv worden personen genoemd die als ‘gewoon opsporingsambtenaar’ kunnen
worden aangemerkt. De personen die in art. 142 Sv worden genoemd zijn ‘buitengewoon
opsporingsambtenaar’. Art. 141 Sv wijst – naast de officieren van justitie, ambtenaren van
politie, bepaalde militairen van de Koninklijke Marechaussee – ook de
opsporingsambtenaren van vier bijzondere opsporingsdiensten aan als personen met
opsporing belast. Onder deze gewoon opsporingsambtenaren nemen de ambtenaren van
politie een prominente plaats in. De categorie buitengewoon opsporingsambtenaar wordt
gevormd door een bonte verzameling van personen. Zij kunnen hun opsporingsbevoegdheid
ontlenen aan een bijzondere wet, maar ook aan een akte van opsporing die hun is verleend.
Het kan daarbij gaan om de ambtenaren van andere bijzondere opsporingsdiensten dan die
onder ‘gewoon opsporingsambtenaar’ vallen, maar ook om de boswachter die
opsporingsbevoegdheid bezit ten aanzien van de delicten waarop hij bij de uitoefening van
zijn taak stuit. Tussen de gewoon en de buitengewoon opsporingsambtenaren bestaat een
belangrijk verschil met betrekking tot de omvang van hun opsporingstaak. De opsporingstaak
van een gewoon opsporingsambtenaar is algemeen, dat wil zeggen niet beperkt tot bepaalde
categorieën strafbare feiten. De taak van buitengewoon opsporingsambtenaar is
daarentegen als regel wel beperkt tot bepaalde strafbare feiten. Art. 142 lid 1 sub c Sv
spreekt van de personen die bij bijzondere wetten met de opsporing van de daarin bedoelde
strafbare feiten zijn belast, en voegt daar voor alle duidelijkheid nog aan toe: ‘voor zover het
die feiten betreft’. Als de opsporingsbevoegdheid bij akte is verleend, strekt die bevoegdheid
zich alleen uit tot de daarin aangeduide feiten. In de akte kan bepaal worden dat de
opsporingstaak alle strafbare feiten omvat.
,De beperkte opsporingsbevoegdheid die de in art. 142 lid 1 sub c Sv bedoelde ambtenaren
aan de bijzondere wet ontlenen, kan door de Minister van V&J door middel van een
categorale aanwijzing worden uitgebreid tot een algemene.
Er is nog een ander verschil tussen gewoon en buitengewoon opsporingsambtenaren. De
politie en de Koninklijke Marechaussee zijn belast met politietaken. De uitoefening daarvan is
geregeld in de Politiewet 2012. In die wet is de organisatie van de politie vastgelegd. Daarbij
is voorzien in gezag en toezicht en in benoemingsvereisten met betrekking tot de benodigde
bekwaamheid. De vier in art. 141 onder d Sv bedoelde bijzonere opsporingsdiensten zijn niet
belast met politietaken. Wel voorziet de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten in gezag
en toezicht op bekwaamheid. Ten aanzien van de buitengewoon opsporingsambtenaren
ontbreekt dergelijke organisatorische wetgeving. Art. 142 lid 4 Sv bepaalt dat bij AMvB
gemeenschappelijke regels worden gegeven omtrent onder meer de beëdiging en de
instructie van de buitengewoon opsporingsambtenaar en het toezicht waaraan hij is
onderworpen.
Art. 127 Sv definieert opsporingsambtenaren als ‘alle personen met de opsporing van
strafbare feiten belast’. Dat betekent dat gewoon en buitengewoon opsporingsambtenaren
voor de toepassing van het Wetboek van Strafvordering over één kam worden geschoren.
9.2.3 Leiding en verantwoordelijkheid
Opsporingsonderzoek is – zo valt in art. 132a Sv te lezen – onderzoek dat onder leiding van
de OvJ wordt verricht. Het opnemen van de leidinggevende rol van de OvJ in de definitie van
opsporingsonderzoek onderstreept het belang dat de wetgever aan het gezag van de OvJ
over de opsporing hecht. Art. 148 Sv omschrijft de opsporingstaak van de OvJ nader. Hier
van belang is vooral het tweede lid waarin is neergelegd wat opsporing door de OvJ in de
kern inhoudt: het geven van bevelen aan de overige personen die met opsporing zijn belast.
De bevelen die hij kan geven, dienen er mede toe om te zorgen dat het onderzoek zich richt
op zaken die voor de beoordeling van het feit van belang zijn. Zo zullen alle bestanddelen
van het strafbare feit door het onderzoek moeten worden bestreken. Het bewaken van de
juridische kwaliteit van het onderzoek vormt niet de enige reden waarom de OvJ met de
leiding van het opsporingsonderzoek is belast. Een tweede reden is gelegen in het feit dat
het opsporingsbeleid moet worden afgestemd op het vervolgingsbeleid. Een derde reden is
gelegen in het bewaken van de rechtmatigheid of de rechtsstatelijkheid van het
opsporingsonderzoek. Deze waarborgfunctie heeft nadere uitwerking gevonden in de
regeling van de dwangmiddelen en de bijzondere opsporingsbevoegdheden. Op tal van
plaatsen in het wetboek is de tussenkomst van de OvJ voorgeschreven.
De OvJ maakt als lid van het OM deel uit van een hiërarchische organisatie, die is geregeld
in de Wet RO. Boven de OvJ staat de hoofdofficier, die bevoegd is tot het geven van
algemene en bijzondere aanwijzingen (art. 136 lid 3 Wet RO). Aan het hoofd van het OM
staat het College van procureurs-generaal, dat ook weer algemene en bijzondere
aanwijzingen kan geven (rat. 130 Wet RO).
Het gezag van de OvJ over de opsporing is ook in de Politiewet 2012 – die alleen betrekking
heeft op de politie en de Koninklijke Marechaussee, en niet op andere
opsporingsambtenaren – vastgelegd.
9.2.4 Inschakeling van burgers
Zoals hiervoor is uiteengezet dient opsporing die van de overheid uitgaat, een basis te
hebben in de wet in formele zin. Dat betekent niet dat burgers niet aan opsporing zouden
mogen doen. Op zuiver particuliere opsporing heeft het legaliteitsbeginsel geen betrekking.
Het betekent ook niet dat burgers niet zouden mogen worden ingeschakeld bij de opsporing
die van de overheid uitgaat. Die inschakeling dient dan wel een wettelijke basis te hebben.
, Een moeilijke vraag daarbij is, waar precies de grens moet worden getrokken tussen
particuliere opsporing en inschakeling van burgers bij de opsporing van overheidswege. De
rechtspraak van het Europese Hof wijst hier de weg.
è M.M tegen Nederland: de politie had het slachtoffer van een zedendelict geassisteerd
bij het aansluiten van opnameapparatuur op haar telefoon, om zo bewijs tegen de
verdachte te verzamelen. Het Europese Hof verwierp het verweer dat het afluisteren
van de telefoon een zuiver particuliere aangelegenheid was geweest, waarmee de
politie niets te maken had. Volgens het Hof was de betrokkenheid van de politie zo
groot, dat gesproken moest worden van een ‘interference by a public authority’. De
consequente was dat er ‘law’ moest zijn die ‘particularly precise’ was en waarmee de
inbreuk ‘in accordance’ was. Aan die eis was niet voldaan.
Hier en daar in het wetboek treft men voorzieningen aan die het mogelijk maken dat burgers
bij de opsporing worden betrokken. Het bekendste voorbeeld is wellicht art. 53 Sv, op grond
waarvan ‘ieder’ bevoegd is in geval van ontdekking op heterdaad de verdachte aan te
houden en ten spoedigste voor een (hulp)officier te leiden.
Niet onvermeld mag ten slotte blijven dat art. 142 Sv het mogelijk maakt dat aan ‘personen’
opsporingsbevoegdheid wordt verleend.
9.3 Afbakening van de opsporingstaak (opsporingsbegrip)
9.3.1 Historische ontwikkeling
‘Opsporing’ is een taak waarmee opsporingsambtenaren zijn belast. Wat houdt die taak in?
Welke activiteiten kunnen worden beschouwd als een uitoefening van die taak? Die vraag is
van belang omdat opsporingsambtenaren vaak ook met andere taken zijn belast. Zo is de
politie ook belast met de handhaving van de openbare orde waarbij zij onder gezag staat,
niet van de OvJ, maar van de burgemeester (art. 11 Politiewet 2012). Een en ander vraagt
om onderlinge afbakening. Het uitgangspunt is dat alleen de in het Wetboek van
Strafvordering geregelde opsporingstaak onder het strafprocesrecht valt. De uitoefening van
andere taken wordt in beginsel beheerst door het bestuursrecht.
Op het punt van de afbakening van de opsporingstaak heeft het recht een snelle
ontwikkeling doorgemaakt. Op historische gronden viel goed te verdedigen dat ‘opsporing’ in
het Wetboek van Strafvordering beperkt moest worden uitgelegd. Bij de totstandkoming van
het wetboek van 1838 lijkt de gedachte te zijn geweest dat de in het wetboek geregelde
strafvordering begint op het moment waarop een strafzaak zich aandient, dat wil zeggen op
het moment waarop het vermoeden rijst dat een strafbaar feit is begaan. Die afwachtende
houding bleek echter in de loop van de tijd steeds moeilijker vol te houden. Dat kwam in de
eerste plaats door de enorme groei van de door straffen gesanctioneerde
ordeningswetgeving. De handhaving van die wetgeving vereist een actieve opstelling. Een
afwachtende opstelling was in de tweede plaats niet vol te houden omdat de criminaliteit
veranderde. De georganiseerde criminaliteit nam in omvang en betekenis toe. Terroristische
aanslagen bleken een reëel gevaar.
De spanning tussen het historische ‘klassieke’ opsporingsbegrip en de realiteit van de
moderne strafrechtspleging schemert door in een tweetal arresten van de HR.
Twee agenten hielden gedurende drie uur, van half twee tot half vijf ’s nachts, een auto in de gaten,
die naar zij wisten ter plekke was geparkeerd door enkele ‘bekenden’ van de politie. Nadat deze
lieden weer waren ingestapt en weggereden, werden zij door de agenten gevolgd. Toen kort daarop
de melding binnenkwam dat was ingebroken in ene pand dicht bij de plaats waar de geobserveerde
auto had gestaan, werd tot aanhouding overgegaan. Duidelijk moge zijn, dat tot het moment waarop
de inbraak werd gemeld van een redelijk vermoeden nog geen sprake was. De vraag was of het aan
de verdenking voorafgaande schaduwen rechtmatig was.
