Literatuur
Bartman – Van het concern, hoofdstuk VII Concernfinanciering
Opname in een concernverband biedt de mogelijkheid om als geheel een grotere externe
financiering aan te trekken, in vergelijking met de situatie waarin elke individuele
groepsmaatschappij een beroep op de bank zou moeten doen, vanwege de focus van
banken op de executiewaarde van het actief van de groep als geheel. Een centraal
systeem veronderstelt echter wel bemoeienis van de concernleiding met haar dochters,
welk anderzijds weer kan leiden tot doorbraak van aansprakelijkheid van schuldeisers
van de dochter naar de moeder.
Een onderneming in concerngedaante doet veelal via de holdingmaatschappij een beroep
op de kapitaalmarkt, hetzij door het uitbreiden van het eigen vermogen via
aandelenemissie, hetzij door het aantrekken van vreemd vermogen via een openbare of
onderhandse lening. De aldus verkregen middelen worden vervolgens binnen de groep
uitgezet, dikwijls in de vorm van een rekening-courantverhouding tussen de moeder en
haar dochters (6:140 BW). De holding treedt dan dus behalve als aandeelhouders tevens
op als een soort ‘concern-interne bank’, door het verstrekken van vreemd vermogen aan
haar groepsmaatschappijen, tegen de condities van het binnen de groep geldende stelsel
van centraal kasbeheer. Kenmerkend voor dit systeem van concernfinanciering is dat de
dochters geen eigen kredietovereenkomst met de externe financieringsmaatschappij
sluiten.
Bij paraplukrediet, een andere wijze van concernfinanciering, hebben de dochters wel
een eigen kredietfaciliteit bij de bank. In de praktijk worden beide vormen weleens
gemengd. Ook een groepsborgstelling, waarbij groepsmaatschappijen zich in het kader
van een centraal aangestuurde concernfinanciering tegenover de bank borg hebben
gesteld voor elkaars schulden uit kredietverlening, komt in de praktijk wel voor.
Gewoonlijk gaat concernfinanciering ook gepaard met het vestigen van zakelijke
zekerheid, in de vorm van (derden)hypotheek of pandrecht, door de dochter op verzoek
van de moeder. Formeel is dit een vorm van vrijwillige aansprakelijkheid, feitelijk, maar
ook juridisch bestaat er voor de dochter echter nauwelijks ruimte om zich aan zo’n
verzoek te onttrekken. Dit impliceert voor de dochter dikwijls niet alleen een ruimere
financiële armslag voor als het goed gaat, maar ook aanzienlijke uitwinningsrisico’s in
economisch slechte tijden. Bij faillissement van de dochter is het doorgaans de curator
die alles aangrijpt om zich alsnog aan deze risico’s te onttrekken. Hiervoor zijn
verschillende instrumenten voorhanden.
Actio Pauliana
Voor de vraag of zekerheidsverstrekking door de curator of een individuele schuldeiser
mogelijk met een beroep op de Actio Pauliana kan worden aangetast, is de vaststelling
dat deze vrijwillig is verstrekt van belang. Voorop staat daarbij immers het vereiste van
de onverplichtheid van de bestreden rechtshandeling (art. 3:45 BW en art. 42 Fw).
Tegenover de bank is er geen rechtsplicht tot het sluiten van een overeenkomst die
hoofdelijke verbondenheid met zich meebrengt, indien er overigens geen contractuele
band tussen bank en betrokken dochters bestaat.
Een beroep hierop is over het algemeen geen succesverhaal. Indien sprake is van een
‘echte concernverhouding’, gaat een beroep op het bewijsvermoeden van wetenschap
van benadeling, bedoeld in art. 43 lid 1 sub 1 Fw niet op. Er is dan op voorhand geen
sprake van een wanverhouding tussen de wederzijdse prestaties, omdat dit moet worden
afgemeten aan het belang van het concern als geheel. Zo werd oa geoordeeld in het
Heineken/De Ploeg-arrest waar het ging om de benadelingsvraag. Die de zogeheten
geconsolideerde benadering aanhoudt.
, Doeloverschrijding
Een andere weg langs welke zekerheids- en/of aansprakelijkstelling in het kader van
concernfinanciering kan worden aangetast, is die van een beroep op art. 2:7 BW inzake
doeloverschrijding. Alleen de rechtspersoon elf kan een beroep doen op deze
vernietigingsgrond. Deze actie heeft slechts kans van slagen wanneer voldaan is aan het
kenbaarheidsvereiste: de wederpartij wist of moet zonder eigen onderzoek hebben
geweten dat het doel van de vennootschap met wie zij handelde daardoor werd
overschreden.
Een onderscheid in doeloverschrijding dient te worden gemaakt. Wanneer de statuten
van de dochter expliciet melding maken van de bestreden rechtshandeling en die waarin
dat niet het geval is. De rechtsvraag van doeloverschrijding doet zich in de praktijk
vooral voor wanneer een dochtermaatschappij aansprakelijkheid aanvaardt, dan wel
zakelijke zekerheid verstrekt op haar activa.
Er zijn twee hoofdstromingen die anders tegen de vraag of de norm van het
vennootschappelijk belang kan derogeren aan de tekst van de doelomschrijving
aankijken. De nominale benadering betoogt dat voor het succes van een beroep op art.
2:7 BW in hoofdzaak beslissend is de vraag of de betreffende rechtshandeling is
begrepen in de tekst van de doelomschrijving. De norm van het vennootschappelijk
belang kan de duidelijke tekst van het statutaire doel niet opzijzetten.
Hiertegenover staat de intrinsieke benadering, waarin wel plaats is voor een
derogerende werking van het vennootschappelijk belang. Dit is het geval voor die
handelingen die een ‘disproportionele verwaarlozing van het vennootschapsbelang’
inhouden. Dit betekent dat de zekerheidsstelling door een dochter ten behoeve van de
schulden van groepsmaatschappijen, in een mate die niet in verhouding staat tot de
omvang van haar eigen vermogen en/of waarbij zij zelf voorzienbaar niet of nauwelijks
gebruik zal maken van het aldus verworven concernkrediet, in strijd wordt geacht met
het vennootschappelijk belang en dus een beroep op doeloverschrijding rechtvaardigt,
ondanks het feit dat bedoelde zekerheidsstelling met zo veel woorden duidelijk in het
statutair doel is opgenomen.
Ongeacht welke benadering wordt gehanteerd is het van belang te weten dat de
redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW soms uitwinning onaanvaardbaar kunnen
maken, omdat bijvoorbeeld de continuïteit van de dochter door de effectuering van de
aansprakelijkstelling ernstig wordt bedreigd, terwijl zij zelf niet noemenswaardig van het
concernkrediet heeft geprofiteerd.
Doeloverschrijding en secundaire handelingen
Indien de tekst van de statuten niet zo duidelijk is of als er niet van aansprakelijk- of
zekerheidstelling wordt gerept dan moet worden bezien of zij wellicht toch als secundaire
handeling, dat wil zeggen als noodzakelijk verbonden met de werkzaamheid van de
vennootschap, in redelijkheid uit haar statutaire doel voortvloeit.
Het arrest Rivier De Lek c.s./ Van de Wetering handelt over de vraag welk uitgangspunt
geldt bij de beoordeling van de onderlinge regrespositie van groepsmaatschappijen bij
concernfinanciering. De Hoge Raad stelde het profijtvermoeden, dat eenieder die deel
uitmaakt van een concern in principe baat heeft bij de uitvoering van het concern
belang, hetzij door benutting en/of een lagere rentelast, dan wel indirect door financiële
injecties van buitenaf, of via intragroepstransacties die anders niet of niet in die mate
mogelijk zouden zijn geweest.
