College 1 – Openingscollege
1. Opbouw van het blok
Voorbeeld strekking blok: Vreugdevuur in Scheveningen
• Juridische vraag: “Hoe regelen we zoiets?” (publiek- of privaatrecht?)
- Convenant: privaatrechtelijke afspraak (intentieverklaringen), maar niet juridisch…
- Wat had er moeten zijn?
✓ Ontheffing of vergunning?
✓ Gedoogbesluit?
✓ “Windmill” toepassen?
De vraag naar langs welke weg ga ik deze kwestie regelen? Langs publiek- of
privaatrechtelijke weg? Als er een publiekrechtelijke weg openstaat, moet de
doorkruisingsvraag worden gesteld. Wanneer men voor privaatrecht kiest moet
namelijk de vraag worden gesteld of die keuze de publiekrechtelijke regeling niet
op onaanvaardbare wijze doorkruist.
De opbouw van het blok
• De magische lijn tussen beide rechtsgebieden (b1)
• De overheid (b2 t/m5)
- … als rechtspersoon (boek 2 BW)
- … als contractspartij (boek 3,6,7 BW)
- … als eigenaar (boek 3, 5 BW)
- Is het wel zo vanzelfsprekend dat de overheid het privaatrecht gebruikt.
o Tweewegenleer: doorkruisingsformule
o Publiek domein: overheid als eigenaar
- De botsing van twee rechtsgebieden (vrijwarende werking van vergunningen).
o Je hebt een vergunning voor een aanbouw achter je huis, maar op het moment
dat de bouw vergevorderd is komt de buurman klagen en die zegt dat zijn
moestuin geen zonlicht meer krijgt. De buurman heeft schade. Hoe worden dit
soort fricties opgelost?
• De overheid als financier (b5 en 6)
- Subsidie of opdracht?
- Publieke financiering via het privaatrecht (contract). (1) mag dat? en (2) in welke vorm
dan?
- Overheidsopdracht: aanbesteding.
• Verpubliekrechtelijking van het privaatrecht en de toekomst (b7)
- Kledingproductie in Egypte (De private sector, kleding branche, in het kader van
maatschappelijk ondernemen, probeert zich steeds meer te profileren. De branche stelt
regels op waaraan men zich zegt te gaan houden (privaat). Regels die eigenlijk het
algemene belang dienen, zelf door de private sector worden opgesteld. Deze taak lag
eerst bij de overheid (hoeder van het
algemeen belang)). Historisch kader
2. Theoretisch kader: ontwikkeling rechtsleren
• Strikte scheiding? Magische lijn? Privaatrecht Publiekrecht
Twee zelfstandige rechtssferen?
Toen de Nachtwakersstaat (de staat waarbij de
staat zich zeer terughoudend opstelt, ziet alleen op
BW 1838 Grondwet 1848
het bewaken van de artikelen in de grondwet, Regelt ordening Regelt ordening
belastingen en de veiligheid). van de samenleving van de Staat
1
,Historisch kader
WO II
Industrialisatie
WO I (Crisistijd, daarna
(De staat begon te
(Ontwikkeling "on hold") krabbelt de staat weer
ontwikkelen)
op.)
Opkomst
verzorgingsstaat
Ontwikkeling
bestuursrecht (De overheid moest meer
de touwtjes in handen
nemen)
Ontwikkeling ‘rechtsleren’ (1)*
*Manier waarop gekeken wordt naar het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht.
1. Scholten (c. 1962)
• Privaatrecht = het (al)gemene recht.
• Publiekrecht = bijzonder recht, dat aan het gemene recht derogeert (denk dan aan
staatsrechtelijke organisatierecht (niet zoals het bestuursrecht nu)).
➢ Werd niet geabsorbeerd door het privaatrecht, geen hiërarchie en in zelfde aard.
➢ Constitutioneel recht in enge zin is de grondwet (buiten beiden rechtsgronden)
(I) Gemene rechtsleer (daar waar het publiekrecht ontbreekt, fungeert het privaatrecht als een vangnet)
2. Van der Hoeven: ‘De magische lijn’ (1970)
• Geen goede/principiële redenen meer voor onderscheid publiek-/privaatrecht.
• Voor de vraag naar het toepasselijke recht is de aard van de handeling van belang
• Bepalend is of er sprake is van de vervulling van een ‘publieke taak’
• Is de handeling niettemin privr, dan toch pubr. invloed
➔ toepasselijke recht = ‘gemengd’
Doet er niet toe of het een overheid of burger is die handelt… Nee het gaat om de aard van de handeling!
(II) Gemengde rechtsleer
3. Hoge Raad
• HR 27 maart 1987 [PHR:1987:AG5565] in Amsterdam / IKON: toetsing privaatrechtelijk
overheidsoptreden aan ongeschreven abbb
• Als de overheid optreedt in het privaatrecht, betekent dit niet dat het publiekrecht volledig buiten
beschouwing dient te worden gelaten.
4. BW-wetgever (vanaf 01.01.1992)
• Art. 3:14 BW: Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet
worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.
• Codificatie Amsterdam/IKON? Is “iemand” de overheid?
➢ Ook voor burgers! Eigenaar van een woning die een handeling verricht die
vergunningplichtig is (kappen boom in voortuin). Is dan wel jou boom, maar neem het
publiekrecht in acht!
2
, 5. Hoge Raad
• HR 26 april 1996 [HR:1996:ZC2052] in Rasti Rostelli: toetsing privaatrechtelijk
overheidsoptreden aan grondrechten.
• Overheid probeerde zich te vermommen als een privaatrechtelijke actor.
• Art. 7 Grondwet: Vrijheid artistiek gezien (mening).
6. Awb-wetgever (vanaf 01.02.2006)
• Art. 3:1, tweede lid, Awb: Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de
afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de
handelingen zich daartegen niet verzet.
(II) Gemengde rechtsleer dus!
• 3:14 en 3:1 lid 2 illustreren de gemengde rechtsleer. Deze leer werd nu uitgebreid, en er werd
erkend dat omdat een principiële scheiding ontbreekt, het mogelijk is dat het toepasselijke recht
een gemengde herkomst heeft.
• Als de overheid zich in het privaatrecht beweegt, een koopovk sluit, dan moet het, omdat het de
overheid is, rekening houden met de abbb’s! Ook nog steeds, dankzij Amsterdam/IKON, de
ongeschreven abbb’s en dankzij Rasti Rostelli, de grondrechten.
- Gelijkheidsbeginsel in acht nemen als overheid.
- Dat hoef je als burger niet!
Zijstap!
1. Parallel: ontwikkeling Awb
- 1994: Awb eerste en tweede tranche
- 1998: Awb derde tranche (titel 4.2)
- 2009: Awb vierde tranche
- 2013:
• Wet aanpassing bestuursprocesrecht
• Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatig overheidshandelen
(incl. titel 8.4)
- 20??: Awb vijfde tranche (incl. titel 4.5) (nadeelcompensatie… moet nog in werking treden).
Heeft ook te maken met de ontwikkeling omgevingsrecht, en is al heel vaak opgeschoven.
2. Parallel: twee-wegenleer
- Rechtsleren: Welk recht is toepasselijk (hier boven uiteengezet).
- Twee-wegenleer: Heb ik de keus uit twee wegen, als overheid?
o Uitgangspunt: JA, tenzij rechtens belemmering.
o Primaat publiekrecht dus eigenlijk het uitgangspunt.
➢ Pas als blijkt dat je die publiekrechtelijke weg niet verstoort door te kiezen
voor het privaatrecht, dan mag je deze privaatrechtelijke weg bewandelen.
➢ Ratio: legaliteitsbeginsel (overheid niet als vrije vogel mag kiezen).
Daar waarin is voorzien, de publiekrechtelijke route bewandeld
(bevoegdheden begrensd).
7. Awb-wetgever (MvT 4e tranche, 2003/04)
• Regels uit BW en bestuursrecht hebben een eigen aard en zijn geschreven voor een specifieke
rechtsverhouding……
• niettemin moeten nodeloze verschillen tussen beide rechtsgebieden worden vermeden.
Lijkt op het uitgangspunt van het boek van Scheltema.
3
