1. Vertegenwoordiging
Hoe sluit je een ovk met een publiekrechtelijke rechtspersoon?
• Het publiekrecht prevaleert! Twee sporen zijn verplicht te bewandelen voordat er sprake is
van een rechtsgeldige ovk met de gemeente.
1. College B&W: voorbereidingsbesluit (art. 160 Gemw.)
2. Burgemeester: vertegenwoordiging (art. 171 Gemw.)
• Deze twee sporen worden verenigd in een mandaatbesluit!
• Voor overige rechtshandelingen zijn er specifieke vereisten!
➢ Bijvoorbeeld: oprichten vennootschap vereist consultatie gemeenteraad.
Voorbeeld
De burgemeester wil graag een contract tekenen ter realisering van een grote nieuwe woonwijk. De
pers komt langs en maakt foto’s van hoe de burgemeester het contract tekent. Dit is echter een
mandaatbesluit, waarbij de burgemeester achter de schermen ook goedkeuring van het College heeft.
De twee stappen die we hierboven zagen zijn dus eigenlijk:
1. Voorbereidingsbesluit (art. 160 Gemw) → mandaatbesluit aan wethouder of specifieke
ambtenaar.
2. Vertegenwoordiging (art. 170 Gemw) → volmacht aan de wethouder of specifieke ambtenaar.
Verschil mandaat/volmacht?
❖ Bij mandaat betreft het de bevoegdheid om besluiten te ondertekenen, zoals besluiten over
dienstverband. Bij volmacht krijgt een functionaris de bevoegdheid in naam van de organisatie
rechtshandelingen te verrichten, zoals het huren van apparatuur. Bij beide vormen gaat het om
machtiging om bepaalde zaken af te handelen.
Maar wat als een mandaatbesluit fout loopt…
Er kan sprake zijn van gebreken in de publiekrechtelijk besluitvorming.
- Voorbeeld: Het College van B&W is vergeten een voorbereidingsbesluit te nemen als in art.
160 Gemw.
- Voorbeeld: De voorwaarden uit het mandaatbesluit zijn niet vervuld.
- Rechtsgevolg: Is aan één van de voorwaarden niet voldaan? Dan is de gemeente NIET
gebonden aan de overeenkomst.
Voorbeeld – infrastructuur
De overheid sluit wel vaker grote contracten ter realisatie van projecten. Denk aan het
wegverbredingsproject in Amsterdam of de tunnelbouw onder het havengebied:
Blankenbrugverbinding in Rotterdam. Alle stakeholders die bij een dergelijk project zijn betrokken
worden verenigd in een bv, daarmee tekent de Rijkswaterstaat (bevoegde organisatie om namens de
Staat ovks te sluiten op het gebied van infrastructuur) een contract.
In de praktijk is de controle van mandaatbesluiten soms problematisch. Gezien de schaal van de
projecten wil de bank zekerheid, en vragen zij vaak advocatenkantoren om een legal opinie.
- Legal opinie: middels dit document verklaart een advocaat aan de financierder, meestal een
bank, dat de Staat de overeenkomst rechtsgeldig is aangegaan.
➢ Zonder deze opinie gaat het project niet door! Dan financiert de bank namelijk niet…
1
, Voorbeeld – legal opinie
Volgens de Comptabiliteitswet 2016 is de Minister bevoegd om middels een mandaatbesluit de
Nederlandse overheid te vertegenwoordigen.
Er bestaan wel enkele voorwaarden, die in het mandaatbesluit aan Rijkswaterstaat zijn opgenomen.
Om de ovk rechtsgeldig te sluiten, moet bij de uitvoering van het mandaat aan deze voorwaarden zijn
voldaan:
• De door de bewindspersoon en de secretaris generaal gegeven algemene en bijzondere
instructies;
• De gestelde kaders ten aanzien van inkoop en aanbesteding;
• De van toepassing zijnde begrotingswet en de daarbij gegeven financiële ruimte;
• De toegekende budgetten op basis van het geldende jaarplan;
• De aanwijzingen van de hoofddirecteur financiën, management en control;
• Overige wet- en regelgeving;
Het lastige is dat veel van de voorwaarden open normen betreffen. Dit maakt het voor een advocaat
lastig een legal opinie op te stellen en vast te stellen of er aan de voorwaarden is voldaan.
Het belang van een rechtsgeldige ondertekening
Zie de voorbeelden betreffende waarom een rechtsgeldige ondertekening zo van belang is.
1. Havenbedrijf Rotterdam (ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0850)
• In casu bestaat er een leningsovk tussen de bank en SSR (de bank verstrekt dus geld
aan SSR (SS Rotterdam BV)). Vervolgens sloot de bank een borgstellingsovk voor SSR
met Havenbedrijf Rotterdam (destijds gemeente Rotterdam). Indien het mis zou lopen,
zou het havenbedrijf, destijds dus de gemeente, garant staan. De overeenkomst tot
borgstelling was getekend door de directeur van Havenbedrijf Rotterdam.
• De Gemeente Rotterdam vorderde toen een verklaring voor recht dat zij niet is
gebonden aan de borgtochten en de bank niets verschuldigd is. Leningsovk
➢ WANT: de directeur die de ovk tekende namens de (Bank en SSR)
gemeente was NIET bevoegd. De burgemeester was
bevoegd. Het mandaatbesluit gaf dan wel bepaalde
bevoegdheden aan de directeur, maar de
borgstellingsovk viel niet binnen de reikwijdte van het Borgstelling voor
SSR namens
mandaatbesluit. Havenbedrijf
Rotterdam met de
2. Vitesse I (ECLI:NL:GHARN:2008:BD667) Bank
• Om deel te kunnen nemen aan het betaal voetbal in 2001-2002,
dient Vitesse het begrotingstekort weg te werken. Om de club te redden doen twee
gedeputeerden van de Provincie Gelderland de toezegging dat de huur zal worden
verlaagd van 8 naar 2 miljoen.
• Er kwam veel kritiek op: “Het redden van een sportclub dient toch niet het algemeen
belang…”. Vervolgens betwist de Provincie dat de gedeputeerden überhaupt bevoegd
waren om deze ovk aan te gaan.
1. Het college van Gedeputeerde Staten dient het voorbereidingsbesluit te nemen.
2. De Commissaris van de koning dient te tekenen.
➔ Voor de voorbereidingshandeling was GEEN mandaatbesluit!
• Vitesse: De Provincie is contractueel gebonden aan de toezegging.
• Hof oordeelt (en bekrachtigd door HR): “de bevoegdheidsverdeling in de
Provinciewet is onmiskenbaar en in een democratische rechtsstaat komt aan een
zodanige bevoegdheidsverdeling groot gewicht toe.”
2
, 3. Gemeente Dronten (ECLI:NL:GHARN:2011:BU8292)
• Het betrof oorspronkelijk een onroerend goed transactie. Er was sprake van een
vaststellingsovk waarbij de gemeente verplicht was om schadevergoeding te betalen.
De omvang van die schadevergoeding zou worden vastgesteld in een bindend advies
procedure.
• De vaststellingsovk wordt getekend door een juridisch medewerker ruimtelijke
ordening. Deze voert onderhandelingen over de conceptovk, en is ook betrokken bij de
bindend advies procedure.
• Na het oordeel van de bindend adviseur zegt de gemeente niet gebonden te zijn aan de
vaststellingsovk vanwege het ontbreken van het voorbereidingsbesluit (art. 160 Gemw).
De rechter toetst wederom strikt: “de bevoegdheidsverdeling in de Provinciewet is
onmiskenbaar en in een democratische rechtsstaat komt aan een zodanige
bevoegdheidsverdeling groot gewicht toe.”
➢ In het burgerlijk recht bestaat echter het leerstuk van de schijn van
vertegenwoordigingsbevoegdheid…
De schijn van vertegenwoordiging
Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid
•Art. 3:61(2) BW: "Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan
tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die
ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze
mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van
deze veronderstelling geen beroep worden gedaan."
Toerekening (algemeen)
•"de verklaring of gedraging". Volgens de HR kan toerekening geschieden o.b.v.
feiten en omstandigheden naar verkeersopvattigen voor rekening en risico van de
achterman dienen te komen. (voorbeed: complexe interne
vertegenwoordigingsstructuur in groepsvennootschappen).
In beginsel kan dit leerstuk ook van toepassing worden verklaard op de bovenstaande publiekrechtelijke
voorbeelden. Echter dient men ook in de gate te houden wie de achterman is. In Vitesse I is dit de
provincie. Het is duidelijk o.b.v. de wet dat het College bij elkaar moet komen voor een dergelijk
voorbereidingsbesluit.
Provincie en College
Vitesse Gedeputeerden
(achterman)
Realiseer je dus wie de achterman is:
• Vitesse I
"Andere feiten en/of omstandigheden die kunnen wijzen op een "toedoen" van PS zijn niet
gesteld of gebleken. Dit betekent dat niet vaststaat dat Vitesse o.g.v. een verklaring of gedraging
van PS redelijkerwijs mocht aannemen dat PS/de Provincie akkoord ging met de toezegging
van de gedeputeerden aan Vitesse dat de Provincie zorg zou dragen voor het seizoen 2001-2002.
Daarmee faalt de primaire grondslag voor de vordering van Vitessse."
3
Voordelen van het kopen van samenvattingen bij Stuvia op een rij:
Verzekerd van kwaliteit door reviews
Stuvia-klanten hebben meer dan 700.000 samenvattingen beoordeeld. Zo weet je zeker dat je de beste documenten koopt!
Snel en makkelijk kopen
Je betaalt supersnel en eenmalig met iDeal, creditcard of Stuvia-tegoed voor de samenvatting. Zonder lidmaatschap.
Focus op de essentie
Samenvattingen worden geschreven voor en door anderen. Daarom zijn de samenvattingen altijd betrouwbaar en actueel. Zo kom je snel tot de kern!
Veelgestelde vragen
Wat krijg ik als ik dit document koop?
Je krijgt een PDF, die direct beschikbaar is na je aankoop. Het gekochte document is altijd, overal en oneindig toegankelijk via je profiel.
Tevredenheidsgarantie: hoe werkt dat?
Onze tevredenheidsgarantie zorgt ervoor dat je altijd een studiedocument vindt dat goed bij je past. Je vult een formulier in en onze klantenservice regelt de rest.
Van wie koop ik deze samenvatting?
Stuvia is een marktplaats, je koop dit document dus niet van ons, maar van verkoper LisajUM. Stuvia faciliteert de betaling aan de verkoper.
Zit ik meteen vast aan een abonnement?
Nee, je koopt alleen deze samenvatting voor €10,49. Je zit daarna nergens aan vast.
