Vragen en antwoorden werkcollege 1
Vraag 1
Van 1848 tot 1983 bepaalde de Grondwet: ‘De wetten zijn onschendbaar’. Volgens de toelichting
moest deze bepaling aldus worden verstaan dat zij elke toetsing door de rechter van de formele wet,
aan welke hogere regeling dan ook, uitsloot. Sinds de grondwetswijziging van 1983 luidt het in artikel
120 Grondwet neergelegde toetsingsverbod: ‘De rechter treedt niet in de beoordeling van de
grondwettigheid van wetten’. Deze nieuwe formulering van het toetsingsverbod heeft de vraag
opgeworpen of de rechter de wet wèl mag toetsen aan andere dan grondwettelijke normen, vooral
aan fundamentele rechtsbeginselen.
a. In welk arrest is deze vraag aan de orde geweest?
Het harmonisatiewetarrest. In deze casus zouden studenten geen recht meer hebben op
studiefinanciering terwijl ze hier wel op hadden gerekend. Daarbij werd ook het collegegeld
verhoogd. Deze wet, de harmonisatiewet, werd door de studentenvakbond bevochten met het
argument dat het in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.
b. Leg uit welk antwoord de Hoge Raad op deze vraag heeft gegeven en noem argumenten
waarom de HR tot dit antwoord is gekomen.
Volgens de Hoge Raad staat artikel 120 Grondwet óók in de weg aan toetsing van de wet in
formele zin aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen (en het Statuut). De HR geeft
hiervoor twee argumenten (r.o. 3.5):
1. Bij de Grondwetsherziening hebben noch de regering, noch het parlement te kennen gegeven
een andere betekenis toe te kennen aan artikel 120 Grondwet dan aan de oude
onschendbaarheidsbepaling.
2. Een ruim toetsingsverbod (dus inclusief een verbod op toetsing aan fundamentele
rechtsbeginselen) is wezenlijk voor de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons
staatsbestel. (machtenscheiding)
Argumenten TEGEN een ruim toetsingsverbod (r.o. 3.4):
1. De studenten die de stof van Inleiding constitutioneel recht nog vers in het geheugen hebben,
zullen hier (hopelijk) direct verwijzen naar artikel 94 Grondwet. Als een wet in formele zin in strijd is
met een (een ieder verbindende) verdragsbepaling, dan moet de rechter die wet buiten toepassing
laten. Toetsing aan verdragen mag dus wel! Waarom zou de rechter wetten in formele zin wél mogen
toetsen aan verdragen, maar niet aan (bijvoorbeeld) fundamentele rechtsbeginselen? Dat is op zijn
minst inconsistent.
2. De rechter mag algemeen verbindende voorschriften (avv's) die niet ook wet in formele zin zijn,
wél toetsen aan de Grondwet, het Statuut en ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen (HR
Landbouwvliegers, zie verderop in dit college). Waarom zou de rechter wetten in formele zin niet
mogen toetsen, maar bijvoorbeeld gemeentelijke verordeningen wel? Gemeentelijke verordeningen
zijn immers ook democratisch tot stand gekomen, dus het argument dat de rechter van
democratische producten (wetten in formele zin) moet afblijven, gaat dan eigenlijk al niet meer op.
3. Op grond van de zgn. 'contra-legemjurisprudentie' kan de toepassing van een wet in formele zin in
sommige gevallen zodanig in strijd komen met een fundamenteel rechtsbeginsel, dat die toepassing
,achterwege moet blijven. Het is gek dat de rechter een wet in formele zin zelf niet mag toetsen, maar
de toepassing ervan wel.
Vraag 2
Gelet op het belang van onafhankelijke bestuursrechtspraak in een democratische rechtsstaat mag
men verwachten dat de organisatie van de bestuursrechtspraak een stevige verankering kent in de
Grondwet.
a. Hoe is de organisatie van bestuursrechtspraak in de Grondwet geregeld?
Artikel 112 lid 2 gaat over de bestuursrechtspraak. Art. 116 lid 1 “De wet wijst de gerechten aan die
behoren tot de rechterlijke macht. + Art. 73 lid 3. Het is dus uiteindelijk aan de (formele) wetgever.
Aan de ontwikkeling van het stelsel van bestuursrechtspraak ligt een tot het canon van het
Nederlandse staats- en bestuursrecht behorende discussie tussen Loeff en Struycken ten grondslag.
Die discussie was er in essentie op gericht een brug te slaan tussen bestuurlijke discretie en
rechterlijke toetsing.
b. Geef aan wat met de spanning tussen bestuurlijke discretie en rechterlijke toetsing wordt bedoeld.
Bestuurlijke discretie is de ruimte ('beslissingsruimte') die het bestuur heeft om de aan hem
toevertrouwde bevoegdheden uit te oefenen. Bij de uitoefening van zijn wettelijke taken krijgt het
bestuur dus enige ruimte om daaraan - tot op zekere hoogte - een eigen invulling te geven.
Het bestuur moet zijn bevoegdheden natuurlijk altijd uitoefenen binnen de grenzen van de wet
(legaliteit). Verder mag het bestuur zijn bevoegdheden niet inzetten voor andere doelen dan die
waarvoor de wet een grondslag biedt (specialiteit).
De primaire controle op het bestuur is democratische controle, d.w.z. controle door de
volksvertegenwoordiging. Het bestuur is in eerste instantie politiek verantwoordelijk voor
eventuele misslagen.
De rechter toetst bestuurshandelen in principe marginaal. Dat wil zeggen dat de rechter enkel kijkt
of het bestuur 'niet ten onrechte' tot een bepaald besluit is gekomen. Een eventuele
belangenafweging doet de rechter niet zelf opnieuw.
Het komt er daarom op neer dat de rechterlijke toetsing zich traditioneel beperkt tot de
buitengrenzen van de bestuursbevoegdheid, meer concreet of het bestuur geen misbruik maakt
van zijn bevoegdheid, of niet willekeurig handelt.
Eigenlijk controleren zowel de volksvertegenwoordigende organen als de rechter de buitengrenzen
van de uitoefening van bestuursbevoegdheden. Als de rechter zich daadwerkelijk zou beperken tot
toetsing van die buitengrenzen, dan levert rechtspraak de burger eigenlijk heel weinig op en is er
nauwelijks verschil met de democratische controle op het bestuur. Maar als de rechter in een
concreet geschil aanleiding ziet om méér te doen dan het toetsen aan de buitengrenzen van de
bestuurlijke bevoegdheidsuitoefening, dan komt hem dat al snel op de kritiek te staan dat hij in
het politieke domein treedt en activistisch is.
Vraag 3
,In de klassieke opvatting van de trias politica wordt ervan uitgegaan dat de wetgever het recht
vormt, het bestuur het recht toepast in het concrete geval en de rechter toetst of die
bevoegdheidsuitoefening in overeenstemming is met het recht.
Geef aan waarom die opvatting niet meer past in de huidige meergelaagde rechtsorde en wat dit
betekent voor de rol van de rechter in de ontwikkeling van het recht.
De meergelaagde rechtsorde houdt in dat onze rechtsorde zelf al uit meerdere 'lagen' bestaat,
maar dat onze nationale rechtsorde bovendien is verweven met die van de EU en de internationale
rechtsorde. Dit heeft als consequentie dat voor juristen vertrouwde principes als de trias politica
en de hiërarchie van rechtsnormen beginnen te vervagen.
Denk hierbij bijvoorbeeld aan de verschillende niveaus waarop wetgeving plaatsvindt: we hebben
de formele wetgever op centraal niveau, maar op lokaal niveau hebben we bijvoorbeeld de
gemeenteraad die ook burgers bindende regels mag maken. Hetzelfde geldt (bijvoorbeeld) voor
het EU-niveau waarop ook wetgeving plaatsvindt. Dus, wet- en regelgeving op verschillende
niveaus. Ook de rechterlijke macht fungeren op verschillende niveaus; Nederlandse rechters, het
Hof, etc.
De vertrouwde hiërarchie vervaagt. Internationale wetgeving mengt zich en ook softlaw, die
voorheen geen geldige juridische waarde hadden, vervullen opeens een doorslaggevende
juridische rol. Ook zijn er niet enkel meer de vertrouwde rechtbanken, ook mediators en
arbitragehoven verschijnen ten tonele. Het zijn geen rechters, maar doen wel aan
geschilbeslechting. De traditionele rol van de rechter als geschilbeslechter vervaagt. Daardoor ook
onze kijk/definitie/oorspronkelijke idee van de trias politica. In de Urgenda zaak zien we dat niet
enkel het hof bezig is met het interpreteren van mensenrechten maar deze taak ligt ook bij
nationale rechters; de hoge raad. Van de rechter wordt ook steeds meer verwacht dat zij de andere
machten wijst op haar plichten (Urgenda).
Kortom, de traditionele grens tussen de rechtsprekende macht en de andere machten biedt steeds
minder houvast en verschuift/vervaagd.
Vraag 4
Met de uitspraak van de ABRvS in de Alcoholslotzaak lijkt zij in zekere zin afstand te nemen van de
toetsingsstandaard die de Hoge Raad in het Landbouwvliegersarrest introduceerde voor de toetsing
van algemeen verbindende voorschriften.
a. Leg uit wat hiermee wordt bedoeld.
De afdeling laat de willekeurssluis (geintroduceerd in het Landbouwvliegersarrest) los.
In haar uitspraak Kwantum Nederland B.V. (Maxis en Praxis) heeft de ABRvS geoordeeld over de
vraag of de codificatie van het evenredigheidsbeginsel in de Awb betekent dat de bestuursrechter
overheidsbesluiten zonder meer aan het evenredigheidsbeginsel mag toetsen.
b. Hoe moet de regel uit Kwantum Nederland B.V. (Maxis en Praxis) worden gezien in het licht
van de Alcoholslotuitspraak die de ABRvS in 2015 deed?
In het licht van de Alcoholslotuitspraak wordt de regel (Art. 3:4 lid 2 Awb) gezien als een
rechterlijke toetsingsnorm. Hiervoor, in Maxis en Praxis, werd deze regel gezien als een tot het
bestuur gerichte norm.
, In zijn conclusie voor de ABRvS concludeert Widdershoven dat toetsing van algemeen verbindende
voorschriften naar zijn oordeel voortaan dient te geschieden aan het proportionaliteitsbeginsel.
c. Leg uit waarin deze door Widdershoven voorgestelde toetsingsstandaard verschilt van de
toetsing die de ABRvS in de Alcoholslotzaak toepaste. Bespreek voorts in hoeverre de
conclusie van Widdershoven is gevolgd door de CRvB in zijn uitspraak van 1 juli 2019.
Deze voorgestelde toetsingsstandaard betreft naast de evenredigheid in concreto toets ook de
toets aan noodzakelijkheid en geschiktheid. Het CRvB volgt dit advies niet op en toetst in zijn
uitspraak enkel op evenredigheid in concreto. Wel is de willekeurssluis losgelaten. Ook leidt
schending van de formele rechtsbeginselen niet tot onverbindendheid, maar tot buiten toepassing
laten.
Deze vragen kunnen worden beantwoord met onderstaande kennis:
Je kan niet in beroep bij een AVV (Art. 8:3 lid 1 sub a Awb). Toch is het wel relevant. Dit heeft alles
te maken met 'exceptieve toetsing'. Je kunt inderdaad niet rechtstreeks in beroep tegen een avv,
maar je kunt (vaak) wél in beroep tegen een besluit (bijvoorbeeld een beschikking) dat wordt
genomen op grond van die avv. Als je bijvoorbeeld op grond van een avv een bestuurlijke boete
krijgt (een beschikking), dan kun je beroep instellen tegen die bestuurlijke boete. In die
beroepsprocedure kun je vervolgens de rechtmatigheid van de onderliggende avv aan de orde
stellen. De rechter toetst die avv dan 'exceptief'. Kortom, geen rechtstreeks beroep tegen avv's,
maar wel rechterlijke toetsing van avv's via een besluit dat is genomen op grond van die avv.
Over Landbouwvliegers:
ECLI:NL:HR:1986:AC9354 (Landbouwvliegers) – Het Rechtenstudentje
In het Landbouwvliegers arrest (ook wel bekend als Sproeivliegtuigen arrest) staat de vraag of lagere
wetgeving mag worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen centraal. Kan lagere wetgeving, in
casu een algemeen verbindend voorschrift (avv), worden getoetst aan de algemene
rechtsbeginselen? Uit dit arrest zal blijken dat dit wel degelijk mag. Lagere regelgeving mag aan de
algemene rechtsbeginselen (ongeschreven recht) worden getoetst. In principe mag de rechter dus
avv's (niet zijnde wetten in formele zin) toetsen aan rechtsbeginselen. Maar dan het voorbehoud:
Volgens de Hoge Raad staat geen rechtsregel eraan in de weg ‘dat de rechter een zodanig, niet door
de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en
uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege
dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten
tijde van de totstandbrenging van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te
zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen’. Dit wordt ook wel de
‘willekeurssluis’ genoemd. Strijd met een rechtsbeginsel leidt dus pas tot onverbindendheid als die
schending zodanig is dat moet worden geoordeeld dat er sprake is van willekeur.
Over Maxis en Praxis:
ECLI:NL:RVS:1996:ZF2153 (Kwantum Nederland B.V., Praxis en Maxis) – Het Rechtenstudentje
Rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb).
Bij een discretionaire bevoegdheid kan de rechter de door een bestuursorgaan (ingevolge artikel 3:4,
tweede lid, Awb) te maken belangenafweging slechts marginaal toetsen. Het is aan het
bestuursorgaan om de belangen af te wegen en tot het al dan niet uitoefenen van de betreffende
