Bijeenkomsten CSO
Bijeenkomst 1 | 1 februari 2021
Rechtsvormen en hun inrichting
Institutionele rechtsvormen: boek 2 BW: rechtspersonen, zoals BV, NV, vereniging, stichting.
Contractuele rechtspersonen: boek 7A BW en WvK: personenvennootschappen, zoals maatschap,
vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap.
Interne toezichthoudende functie
Er zijn twee invullingen:
1. Interne toezichthoudende functie is onderdeel van het bestuur, in de vorm van niet
uitvoerende bestuurders (NUBs) one-tier board/monistisch.
2. De interne toezichthoudende functie staat los van het bestuur, in de vorm van een raad van
commissarissen (rvc) of raad van toezicht (rvt) two-tier board/dualistisch.
Voor NV met NUBs: art. 2:129a lid 1, voor BV met NUBs: 2:239a lid 1 BW.
Voor NV met rvc: art. 2:140, voor BV met rvc: 2:250 BW.
NB: voor beide (NUBs en rvc) moeten de toezichthoudend organen bestaan uit natuurlijke personen.
Dit mogen uitdrukkelijk geen rechtspersonen zijn.
Voor nv en bv is de interne toezichthoudende functie, zowel NUBs en rvs, niet verplicht, tenzij het
om een structuur nv/b gaat. Dan is de structuurregeling van toepassing en die stelt een dergelijke
interne toezichthoudende functie verplicht: art. 2:152-164a en 2:262-274a BW.
Het geplaatst kapitaal van de nv/bv is tenminste zestien miljoen euro.
Bij de nv/bv en/of haar dochtervennootschappen is tenminste één OR.
Bij de nv/bv werken tenminste (in NL) 100 werknemers.
Vraag: welke voordelen en nadelen hebben het monistische inrichtingsmodel en het dualistische
inrichtingsmodel ten opzichte van elkaar?
Antwoord: in een monistisch model kan besluitvorming sneller gaan. In monistisch model is het
ook mogelijk dat bestuurders minder kritisch op elkaar zijn, aangezien zij onderdeel uitmaken van
hetzelfde orgaan.
NUBs maken deel uit van het bestuur: zij hebben daardoor een gewaarborgde informatiepositie,
maar omdat zij dicht bij de uitvoerende bestuurders staan, kunnen zij zich geremd voelen om zich
krachtdadig op te stellen.
Commissarissen maken deel uit van een afzonderlijk orgaan: omdat zij meer op afstand staan van
het bestuur kunnen zij zich vrij voelen om zich krachtdadig op te stellen, maar die gewaarborgde
informatiepositie hebben zij niet. Zij zijn vooral afhankelijk van de informatie die het bestuur het
verschaft.
Europeesrechtelijke terminologie:
Monistisch inrichtingsmodel: bestuursorgaan.
Dualistisch inrichtingsmodel: leidinggevend orgaan en toezichthoudend orgaan.
Vraag: hoe worden in de US uitvoerende bestuurders en niet uitvoerende bestuurders ook wel
genoemd?
, Antwoord:
Uitvoerende bestuurders: employee directors, management directors.
Niet uitvoerende bestuurders: non-employee directors, non-management directors.
Over de nv en de bv
Een nv kan geen, een bv kan wel winstrechtloze aandelen of stemrechtloze aandelen hebben.
Nv 2:105 lid 9: “geen van de aandeelhouders kan geheel worden uitgesloten van het delen in de
winst.”
Bv 2:216 lid 7: “Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of
aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst […] van de vennootschap.”
Nv 2:118 lid 1: “Slechts aandeelhouders hebben stemrecht. Iedere aandeelhouder heeft ten minste
één stem […].”
Lid 2 en 3: uitgangspunt van evenredig stemrecht.
Lid 4 en 5: beperkte en ingewikkelde mogelijkheid van stemrechtbeperkingen (degressief stemrecht
en volstrekt beperkt stemrecht).
Bv 2:228 lid 1: “Slechts aandeelhouders hebben stemrecht. Iedere aandeelhouder heeft ten minste
één stem […].”
Lid 2 en 3: uitgangspunt van evenredig stemrecht.
Lid 4: “Van de leden 2 en 3 kan bij de statuten worden afgeweken.”
Mogelijkheid van flexibel stemrecht, bijvoorbeeld aandelen met dubbel of meervoudig stemrecht,
maar: “[…] een dergelijke statutaire regeling geldt voor alle besluiten van de algemene vergadering.”
Let op: lid 5: “[…] ten aanzien van stemrechtloze aandelen kan niet op grond van artikel 216 lid 7
worden bepaald dat zij geen recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap.”
Art. 2:190 BW (bv): “Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves
omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt.”
Wet bestuur en toezicht rechtspersonen
Kapitaal en vermogen
Kapitaalbescherming/het beschermen van de “kapitaalrealiteit”: het bijeenbrengen van het
vermogen.
- Storting op de aandelen.
Vermogensbescherming: het bijeenhouden van het vermogen/het beschermen van de
“vermogensrealiteit”.
- Uitkering aan de aandeelhouders.
Vier kapitaalbegrippen:
- Het maatschappelijk kapitaal: het in de statuten van een nv/bv genoemde geldbedrag van
het kapitaal dat het maximum aangeeft tot waar de vennootschap, zonder statutenwijziging,
aandelen mag uitgeven.
- Het geplaatste kapitaal: het totale bedrag aan aandelen dat een nv/bv (bij en na) oprichting
daadwerkelijk heeft uitgegeven (het opgetelde bedrag van de nominale waardes van de
aandelen die de nv/bv heeft uitgegeven).
- Het gestorte en opgevraagde kapitaal: het totale bedrag dat een nv/bv daadwerkelijk heeft
ontvangen van de aandeelhouders als storting op de aandelen die de vennootschap heeft
, uitgegeven plus het totale bedrag waarvan de vennootschap de aandeelhouders heeft
gevraagd dat “bij” te storten op de aandelen die de vennootschap heeft uitgegeven.
- Het gestorte kapitaal: het totale bedrag dat een nv/bv daadwerkelijk heeft ontvangen van de
aandeelhouders als storting op de aandelen die de vennootschap heeft uitgegeven.
Het gestorte en opgevraagde kapitaal als belangrijkste
kapitaalbegrip:
Art. 2:364 lid 1: “Op de balans worden de activa
onderscheiden in vaste en vlottende activa, al naar
gelang zij zijn bestemd om de uitoefening van de
werkzaamheid van de rechtspersoon al of niet
duurzaam te dienen.
Art. 2:364 lid 4: “Onder de passiva worden afzonderlijk
opgenomen het eigen vermogen, de voorzieningen, de
schulden en, […].”
Balans
Activa (bezittingen, assets) Passiva (verplichtingen, liabilities)
Vreemd vermogen (VV)
Eigen vermogen (EV) art. 2:373 lid 1 BW:
- Geplaatst kapitaal
- Agio
- Herwaarderingsreserve
- Andere wettelijke reserves,
onderscheiden naar hun aard
- Statutaire reserves
- Overige reserves
- Niet verdeelde winsten (winstreserves)
Art. 2:373 lid 2: “Is het geplaatst kapitaal niet volgestort, dan wordt in plaats daarvan het gestorte
kapitaal vermeld of, indien stortingen zijn uitgeschreven, het gestorte en opgevraagde kapitaal. Het
geplaatste kapitaal wordt in deze gevallen vermeld.”
Vermogensbescherming: uitkeringen bij de nv
2:105 lid 1: “Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders ten
goede.”
Lid 2: “De nv kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst
slechts uitkeringen doen voor zover haar eigen vermogen groter is dan het bedrag van het gestorte
en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de
statuten moeten worden aangehouden.”
Balanstest: uitkeringen mogen niet ten laste komen van het gestorte en opgevraagde deel van het
geplaatste kapitaal en mogen niet ten laste komen van de wettelijke of statutair verplichte reserves
(gebonden reserves) het gebonden vermogen.
Uitkeringen mogen dus alleen plaatsvinden uit het “vrije” deel van het vermogen.
, Art. 2:216 lid 2 BW: “Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen
goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of
redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven
voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.”
Deze wettelijke uitkeringstest is overigens beperkt: het bestuur mag een uitkeringsbesluit niet
weigeren met een beroep op bijvoorbeeld het vennootschappelijk belang of de aan hem
toekomende bevoegdheid tot ‘het bepalen van de strategie van [de] vennootschap en de daaraan
verbonden onderneming’ maar alleen (‘slechts’) ‘indien het weet of redelijkerwijs behoor te voorzien
dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar
opeisbare schulden’.”
2:216 lid 3: “Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar
opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs
behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de
uitkering is ontstaan […]. […] Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te
wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is gewest in het treffen
van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.”
Vraag: wat is het ‘tekort dat door de uitkering is ontstaan’?
Antwoord: het bedrag van de opeisbare schulden dat niet kan worden betaald, maar gemaximeerd
tot het totale bedrag van de uitkering.
2:216 lid 3: “[…] Degene die de uitkering ontvang terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te
voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar
opeisbare schulden, is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan,
ieder voor ten hoogte het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering.”
Concernrecht
Indien het over concerns gaat, spreekt de wet over “groep” of “groepen” art. 2:24b BW.
“Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschapen
(=personenvennootschappen) organisatorisch zijn verbonden.
Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep
verbonden zijn.
Er zijn drie elementen die een rol spelen:
- Economische eenheid
- Organisatorische verbondenheid
- “Centrale” leiding
Concern (‘groep’) is een economisch/maatschappelijk verschijnsel, terwijl het ondernemingsrecht
zich meestal richt op de ‘enkelvoudige’ (niet concernverbonden) rechtsvorm.
Vraag: uit hoeveel NVs en BVs (of vergelijkbare rechtsvormen) zou een internationaal opererend
concern ‘zomaar’ kunnen bestaan?
Antwoord: 1.000 – 1.500
NB: er zijn leerstukken die rekening houden met concernverhoudingen, maar er zijn ook leerstukken
die geen rekening houden met concernverhoudingen.
