Encyclopedie der Rechtswetenschap II - Hoorcolleges
Week 1: Aard van het recht
Het rechtsbegrip
Wat is het recht? Als je antwoord op die vraag wilt geven, dan moet je ook antwoord geven
op de vraag waarom is er recht?. Wat is de bedoeling van normen? Die vraag, als je die hebt
beantwoord, zal je beter op een antwoord van de vraag ‘Wat is recht?’ kunnen komen. Als je
het dan weer op het niveau van normen bekijkt kom je bij de vraag: hoe identificeer je je
normen? Welke voorschriften kunnen gezien worden als juridische voorschriften? Welke
regels behoren tot het recht? Om die vragen te beantwoorden moet je eerst weten waarom er
recht is. Een laatste vraag die hier sterk mee samenhangt is: hoe vinden we recht? Met andere
woorden: als je eenmaal de eerdere twee vragen hebt beantwoord, dan nog steeds is de vraag:
hoe pas je dat toe op een concrete casus? Hoe kom je van het recht tot een uitkomst in het
geschil? Dan komt je uit bij de vraag van rechtsvinding en van rechterlijke interpretatie: hoe
interpreteer je normen? Die drie vragen zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden.
Waarom is er recht; wat is de bedoeling van normen?
Rechtszekerheid: zonder recht wordt het een puinhoop/chaos in de samenleving. We hebben
het recht nodig voor orde. Zonder het recht weet niemand waar hij aan toe is. Denk aan de
natuurtoestand in de contracttheorie van Thomas Hobbes: niemand is daar meer zeker van
zijn leven en vanwege lijfsbehoud en om eigendommen te beschermen, hebben we iets zoals
recht nodig. Met andere woorden: het recht dient vanuit dat oogpunt vooral rechtszekerheid.
De kernfunctie van het recht, vanuit dit perspectief, is dus een ordenende functie.
Met andere woorden: het recht dient ter bevordering van bestendige relaties tussen burgers en
overheid en burgers en burgers onderling.
Maar is dat wel voldoende? Is daarmee de kous af? Rechtszekerheid is niet het panacé. Je kan
je bijvoorbeeld een dictatuur of een totalitaire samenleving voorstellen, waarin de overheid
vrijheidsrechten van mensen enorm aantast, maar waarin de regels wel duidelijk zijn
opgesteld en iedereen weet waar hij aan toe is. Iedereen weet dat zijn vrijheidsrechten worden
aangetast en in die zin komt de burger niet voor verassingen te staan. Dat lijkt mij geen
bevredigende situatie.
Rechtvaardigheid: is het recht er niet ook om rechtvaardigheid te dienen? Het kan zijn dat er
mensen rechten gaan studeren omdat ze rechtvaardigheid belangrijk vinden. Het recht dient
ook om mensen tot hun recht te laten komen. Het recht helpt tot het creeeren van een
rechtvaardige samenleving, tot bevordering van vrijheid en gelijkheid in de samenleving. Een
bepaalde aspiratie die wij als samenleving hebben, die zit ingebakken in het recht zou je
kunnen zeggen.
Doelmatigheid: dit antwoord wordt ook gegeven, maar krijgt veelal minder aandacht: het
recht kent een bepaalde doelmatigheid. Het recht dient ook een bepaald doel. Eigenlijk is dat
vrij evident. Je zou toch hopen dat het recht bijdraagt aan welzijn en dat het recht bijdraagt
aan het geluk in de samenleving. Je zou meer in algemeen kunnen zeggen dat het recht zo
bezien ook de maatschappelijke welvaart/welzijn bevordert. Dat kan je economische
definieren. Je kan ook zeggen dat het leidt tot meer geluk en minder pijn/ongenoegen in de
samenleving. Je zou hopen dat het recht daar ook aan bijdraagt.
Dit zijn drie kernfuncties van het recht: rechtszekerheid, rechtvaardigheid en doelmatigheid.
In het ideale geval worden al deze doelen bediend. Wanneer het interessant wordt in het recht,
is wanneer deze drie kernfuncties tot discussie leiden. Niet alleen van wat biedt de meeste
, Encyclopedie der Rechtswetenschap II - Hoorcolleges
rechtszekerheid of hoe definieren we rechtvaardigheid, maar het wordt echt lastig als die drie
kernfuncties met elkaar gaan botsen.
Basisfuncties kunnen botsen: 3 voorbeelden
Maatregelen in verband met bestrijding corona-virus
Maatregelen die ter bestrijding van het corona-virus zijn getroffen, zijn noodmaatregelen. We
begrijpen allemaal waardoor die maatregelen zijn ingegeven. We zijn allemaal overvallen
door de coronacrisis. We hebben nog nooit zoiets meegemaakt in ons leven: een ongekende
tijd, deze pandemische tijd. Je zou kunnen zeggen: desperate times call for desperate
measures. We moeten alles op alles zetten om dat virus te bestrijden, want er staan levens op
het spel, doordat de ziekenhuizen de stroom van patienten niet aan kunnen.
De vraag is hoe ver je mag gaan bij het treffen van noodmaatregelen. Het is duidelijk dat de
overheid moest komen met onmiddellijke maatregelen. Het zal ook duidelijk zijn dat het dan
moeilijk wordt om heel lang met elkaar in debat te gaan. Maar zo gaat het wel normaal
gesproken in een democratie. De democratisch verkozen vertegenwoordigers houden de
regering op scherp en die zorgen ervoor dat er een democratisch debat plaatsvindt. De
uitvoerende macht en de wetgevende macht die controleren elkaar.
Maar in tijden van nood worden dat soort rechtsstatelijke garanties als snel aan de kant
geschoven. We hebben heel veel discussies gehad, waaronder de mondkapjesplicht. Nu
vinden we het gewoon, maar in die tijd was er heel veel over te doen. Het was zo een grote
inperking van de grondrechten, dat men vond dat er een fatsoenlijke wettelijke grondslag voor
moest zijn, want je mag niet grondrechten inperken op basis van een niet in de wet
neergelegde maatregel. Anderzijds kon je zeggen: we hebben het nu nodig, we moeten alles
op alles zetten om die crisis het hoofd te bieden. We kunnen dan niet langs de gebruikelijke
procedures gaan.
Om die reden heeft men zich ingezet om zo snel mogelijk een Coronawet op te tuigen, om
toch een wettelijke basis te bieden voor die noodmaatregelen die op allerlei manieren onze
grondrechten inperken, denk ook aan de corona-app, de discussie over een vaccinatieplicht of
vaccinatiepaspoort: dat raakt weer aan de lichamelijke integriteit. Die Coronawet is er
gekomen, maar ook na heel veel discussie. In dit artikel zie je een hoogleraar staatsrecht die
zegt ook dat de noodwet te veel macht geeft aan de regering om het parlement te passeren, het
regeren bij decreet moeten we niet doen, want dan is het risico van machtsmisbruik veel te
groot. Je kan daartegen inbrengen: maar de nood is aan de man, we moeten alles op alles
, Encyclopedie der Rechtswetenschap II - Hoorcolleges
zetten. Maar deze man heeft wel een punt: wij als juristen zijn doordrongen van het belang
van de rechtsstaat en kijk naar een land als Hongarije waar de premier daar meteen de
coronacrisis aangreep om zijn macht vergaand uit te breiden, zodat hij voor onbepaalde tijd
per decreet kon regeren. Nou gelukkig is dat teruggedraaid, maar dat gevaar dreigde wel.
Welke functies komen hier nou met elkaar in conflict? Natuurlijk gaat het om doelmatigheid:
het doel in kwestie is het bestrijden van de pandemie. Die rechtsstatelijke waarborgen en de
aanvankelijke afwezigheid van een wettelijke grondslag voor die noodmaatregelen, die
duiden erop dat het vooral de rechtszekerheid is die hieronder lijdt. Daar zie je
rechtszekerheid tegenover doelmatigheid staan. De vraag is dus hoever je kan tornen aan die
rechtszekerheid, ter bestrijding van het virus.
Daarnaast kan je ook de rechtvaardigheid in deze discussie kunnen betrekken. We weten dat
veel mensen ongenoegen hebben over de maatregelen, dat er allemaal demonstraties zijn. Die
mensen die beroepen zich op hun grondrechten en die zeggen dat dit soort maatregelen
onrechtvaardig zijn. Dus mensen hebben het niet alleen over de rechtszekerheid, maar
betwisten ook de rechtvaardigheid van de maatregelen, omdat het bijvoorbeeld in strijd is met
het leven in een vrije samenleving.
Bezuinigingen rechtsbijstand
Afgelopen jaren heeft de regering, met name minister Sander Dekker
(rechtsbescherming) zich heel erg ingezet op het terugbrengen van de kosten
van rechtsbijstand. Het kost heel veel geld en volgens Dekker kan het ook
efficienter. Dan zullen de kosten ook kunnen worden teruggebracht. Zo een
manier van denken is duidelijk een manier van denken die geuit is op
doelmatigheid. Het doel is bezuinigen. Het doel is meer efficiency. Om dat doel te bereiken,
heeft Dekker voorgesteld om te komen tot een hervorming van het stelsel van rechtsbijstand,
bijvoorbeeld dat er veel minder geld gaat naar de rechtsbijstand. Ten tweede kan je denken
aan de verhoging van de griffiegelden, en een laatste, meest recente voorbeeld is dat Dekker
heeft voorgesteld om een soort poortwachter in het leven te roepen, waarbij aan de poort
wordt beoordeeld of die persoon die graag rechtsbijstand wil hebben, of die wel voldoende
‘zaak’ heeft om dat te kunnen doen.
Ten koste waarvan gaat dat doelmatigheidscriterium? Dan komen we bij de andere kant van
het verhaal. In een rechtstaat is het van groot belang dat mensen ook toegang hebben tot de
rechter. Om toegang te hebben tot de rechter, moeten ze natuurlijk een advocaat of
rechtsbijstand kunnen inschakelen. Anders wordt, zou je kunnen zeggen, die ordenende
functie van het recht al snel een wassen neus, en ook die rechtvaardigheidsfunctie van het
recht. Je moet je recht daadwerkelijk kunnen halen en kunnen inroepen. Wie worden hier
vooral door getroffen? De mensen die minder financiele middelen hebben om een advocaat in
te schakelen. Dus in die zin komen zowel de rechtszekerheid als de rechtvaardigheid in het
geding. Rechtszekerheid omdat je er niet langer zeker van bent dat je toegang kan krijgen tot
de rechter, als je niet genoeg financiele middelen hebt. En de rechtvaardigheid omdat je kan
zeggen: hoe rechtvaardig is het dat rijkere mensen dan nog wel hun weg naar de rechter
kunnen vinden en armere mensen niet?
Historisch onrecht
Stel je voor je leeft in een samenleving die te maken heeft gehad met enorm vergaand onrecht
en dat jouw samenleving dat onrecht, dat verleden, achter zich heeft kunnen laten en nu wilt
beginnen aan het opbouw van een rechtvaardige samenleving die berust op de rechtsstaat.
, Encyclopedie der Rechtswetenschap II - Hoorcolleges
Dan blijft de vraag: hoe ga je dan om met het onrecht uit het verleden? De
moeilijkheid is, dat onrecht uit het verleden, berustte veelal op toen
fungerende wetgeving. Het voorbeeld gaat over Zuid-Afrika en het
Apartheidsregime.
In Zuid-Afrika leefde witte en zwarte mensen gescheiden, waarbij zwarte
mensen systematisch werden benadeeld ten opzichte van witte mensen. Het
was dus een systeem van segregatie, waarin de ongelijkheid op wettelijk
niveau was terug te zien.
Zuid-Afrika kon uiteindelijk het Apartheidsregime opheffen, en de vraag was dan: hoe ga je
om met het onrecht uit het verleden? Veel mensen die zich schuldig hadden gemaakt aan
ongelijke behandeling en die zwarte mensen op allerlei manieren hadden benadeeld, die
konden zich gewoon beroepen op de Apartheidsregelgeving. In die zin hadden zij juridisch
gezien/zuiver positiefrechtelijk gezien niet iets gedaan waarvoor zij veroordeeld konden
worden. Tegelijkertijd was er sprake van heel grote vergaande vormen van onrecht.
Wat moet je dan doen? Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid: die mensen deden veelal
dingen die toen juridisch door de beugel konden. Dus rechtszekerheid zou er voor pleiten om
dat daarbij te laten. Maar uit oogpunt van rechtvaardigheid kan je zeggen: dat gaat toch veel
te ver? De mensen die zich daaraan schuldig hebben gemaakt, die moeten toch op een of
andere manier terecht worden gewezen? Bovendien kan je zeggen: is dat oogpunt nodig om
verder te komen als samenleving? Je kan het niet zomaar vergeten. Het moet ook benoemd
worden.
Als oplossing werd in Zuid-Afrika gekozen voor zogeheten ‘Waarheid- en
verzoeningscommissies’. Dat hield in dat slachtoffers van het regime en de ‘daders’ konden
daar hun verhaal doen. Het werd ook aangemoedigd dat de daders hun verhaal kwamen doen,
want hun werd gratie verleend, mits zij hun verhaal in alle eerlijkheid uit de doeken zouden
doen. Op die manier zou je het onrecht boven tafel kunnen krijgen, zonder in te gaan tegen
die rechtszekerheid en op die manier zou de samenleving ook verder kunnen gaan en zouden
de wonden kunnen gaan genezen. Het genezen van die wonden, die verzoening die deze
commissies deden, dat is natuurlijk een doelmatigheidsoverweging.
Daar staat dan weer tegenover dat je vanuit het oogpunt van rechtvaardiging kan zeggen dat
het heel erg is, dat de mensen die zulke dingen hebben gedaan, gratie krijgen. Dus je kan
zeggen dat rechtvaardigheid hier staat tegenover doelmatigheid. Mensen die doelmatigheid
benadrukken zeggen het dient geen doel om alleen maar terug te kijken naar het verleden, we
moeten de blik vooruit richten en moeten onze samenleving op gaan bouwen en dan helpt het
niet om de hele tijd terug te kijken, want dat zaait alleen maar verdeeldheid. Mensen die
rechtvaardigheid benadrukken zullen alleen maar zeggen: nee, dat moet allemaal benoemd
worden en die mensen verdienen een straf.
Stroming 1: rechtspositivisme
Dit is een stroming waarbinnen de letter van de wet een heel belangrijke rol vervult. Het ligt
dan ook voor de hand dat hierbij het accent ligt op rechtszekerheid. Als we bij interpretatie
van het recht ons beperken tot een vrij strikte letterlijke lezing van het recht, dan is daarmee
de rechtszekerheid gediend, want dan weet iedereen waar hij aan toe is als rechters niet al te
frivool met elkaar omgaan. Die rechterlijke frivoliteit wordt ook wel rechterlijk activisme
