HOORCOLLEGES STRAFPROCESRECHT DWANGMIDDELEN 2020-
2021:
College 1: Inleiding: Opsporingsonderzoek algemeen (Erik Gritter)
De naam van het vak is eigenlijk iets te beperkt. We kijken in dit vak namelijk niet alleen
maar naar dwangmiddelen. De dwangmiddelen zijn een belangrijk onderdeel van de
opsporing van strafbare feiten, maar er zijn natuurlijk ook opsporingsbevoegdheden die niet
een dwangmiddel zijn. Kortom: niet elke opsporingsbevoegdheid is een dwangmiddel, maar
wel elk dwangmiddel is een bevoegdheid.
Er is geen eenduidige definitie van het begrip ‘dwangmiddelen’. Maar je zou kunnen zeggen
dat dwangmiddelen beperkingen zijn van de vrijheid om strafbare feiten op te sporen, een
middel ingezet ten behoeve van de opsporing, die op enigerlei wijze de vrijheid van personen
beperkt.
→ je ziet hier dat de vrijheid een belangrijke rol speelt in de definitie en daarom zullen
we ook vaak spreken over mensenrechten in dit vak (art. 6, 5, 8 EVRM).
In de literatuur heeft Corstens dwangmiddelen omschreven als: bevoegdheden die
daadwerkelijk inbreuk maken op rechten en vrijheden van burgers.
Let op: hierbij bestaat de bevoegdheid tot gepast geweld.
I Startpunt: art. 1 Sv:
“Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien.” → strafvorderlijk
legaliteitsbeginsel.
Maar wat is dan strafvordering? Als je kijkt naar de wetsgeschiedenis dan vind je het
volgende citaat als definitie van strafvordering: “... ter aanduiding van de geheele procedure
in strafzaken, omvattende derhalve zoowel de opsporing als de vervolging als ten slotte de
tenuitvoerlegging.”
→ je kan het dus met andere woorden zien als een procedure die verschillende fasen kent:
opsporing, vervolging, tenuitvoerlegging. In dit vak concentreren we dus op de fase van
de opsporing.
“bij de wet” → uit art. 1 Sv volgt dat de opsporing bij de wet geregeld moet worden (dit
geldt overigens ook voor de andere fase van de strafvordering die in dit vak verder niet
besproken worden).
- Wet in formele zin. Een wet dus die parlementaire bemoeienis heeft gehad.
- Hier ligt ook een relatie met de Grondwet, artikel 107 Gw om precies te zijn.
Achtergrond art. 1 Sv:
- Rechtseenheid: je ziet dat art. 1 Sv eigenlijk dwingt tot een eenvormig nationaal
strafprocesrecht. Het verbiedt als het ware plaatselijke verscheidenheid. Dit is lang
, niet altijd zo geweest. De voorganger van ons huidige Wetboek, het Wetboek uit
1838, kende een vergelijkbare bepaling en daarin werd de rechtseenheid eigenlijk heel
erg concreet gevestigd.
- Rechtszekerheid/rechtsbescherming: hier gaat het om de rechtsstaatgedachte. Dit is
iets belangrijker tegenwoordig. De overheid oefent slechts overheidsmacht uit in
gebondenheid. De overheid is gebonden aan regels bij de machtsuitoefening. Die
regels bieden de burgers de nodige zekerheid, rechtszekerheid met andere woorden.
Deze regels proberen willekeur te voorkomen. Zo kleeft dus ook aan de
rechtszekerheid een rechtsbeschermend aspect.
Voor ons strafrechtjuristen is natuurlijk van belang dat de behoefte aan rechtsbescherming en
rechtszekerheid toeneemt naarmate de overheid verder en dieper kan ingrijpen in het leven
van de burger. Dat is natuurlijk precies wat er in het strafprocesrecht gebeurd.
- Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat onder omstandigheden je auto in beslag
genomen kan worden voor nader onderzoek. Je kan in het kader van de opsporing in
voorarrest worden vastgezet. Je woning kan worden doorzocht en daarbij helemaal
overhoop gehaald worden (mits het natuurlijk proportioneel is). Je smartphone mag
onder omstandigheden helemaal worden leeggetrokken (ook binnen zekere grenzen
uiteraard).
Dat extra grote belang van rechtszekerheid en rechtsbescherming vindt zijn uitdrukking in het
gegeven dat artikel 1 Sv dus een regeling eist bij wet in formele zin. Dat zou je ook kunnen
koppelen aan het aan het rechtszekerheid gelieerde democratiebeginsel. Dit begrip vindt je
nog wel eens terug in de literatuur. Dit houdt in: gezien de ingrijpendheid van het
overheidsoptreden op het terrein van de strafvordering is de betrokkenheid van de formele
wetgever nodig. Ook ons democratisch gekozen parlement zal daarover moeten hebben
kunnen oordelen.
“Dit artikel blijft als onbetwist fundament van het wetboek ongewijzigd.” (MvT Concept
boek 1, p. 43). Ook in de toekomst ligt het primaat wat dat betreft dus bij de wetgever.
Art. 1 Sv: harde regel?
Als je iets verder kijkt dan je neus lang is zal je zien dat art. 1 Sv kennelijk niet een harde
regel betreft. Als je kijkt naar het nationale strafprocesrecht. Je ziet dan gebeuren dat het
geldende recht op diverse punten (schijnbaar) in strijd is met art. 1 Sv.
1. Delegatie: Zo zie je bijvoorbeelden dat op diverse plaatsen in de wet de formele
wetgever delegeert een deel van de regeling aan de materiële wetgever.
- Voorbeelden: art. 61a lid 3 Sv, art. 51b lid 5 Sv.
2. Belang jurisprudentie: het geldende strafprocesrecht is in hoge mate
jurisprudentierecht. Dit is ook al dan niet in strijd met art. 1 Sv.
- Voorbeelden:
- Vormverzuimen (consequenties daarvan): het hele stelsel wat je in art.
359a Sv in de wet ziet staan is ooit daarvoor door de Hoge Raad
, ontwikkeld in de rechtspraak. Vervolgens zie je natuurlijk nu ontstaan
dat je als je de grenzen wilt weten van de vormverzuimen je daarvoor
de (lange) arresten van de Hoge Raad zal moeten lezen.
- Onderzoek smartphone: je ziet dat de Hoge Raad tot een regeling is
gekomen onder welke omstandigheden een opsporingsambtenaar over
mag gaan tot onderzoek van een gegevensdrager/geautomatiseerd werk
als de smartphone en hoever deze daarbij mag gaan met het oog op de
waarheidsvinding. Dat is ook allemaal gebaseerd op algemene
bepalingen, dat krijgt handen en voeten in de rechtspraak.
3. Internationale verdragen: ook dat past niet helemaal bij het legaliteitsbeginsel. Als
je bijvoorbeeld ziet hoe we om moeten gaan met anoniem getuigenbewijs. Daar
staat inmiddels een regeling over in de wet, maar ooit was dit niet zo en heeft de
Hoge Raad dat ontwikkeld op basis van Europese rechtspraak → hoe om te gaan
met nemo tenetur etc. dat zijn belangrijke onderwerpen die vanuit het
Internationale verdragsrecht en via Europese rechtspraak tot ons komen en
uiteindelijk het ultieme kader is geworden.
De vraag is: is dit alles in strijd met art. 1 Sv?
Daarover blijk je verschillend te kunnen denken. Zeer waarschijnlijk niet. Want,
terugkijkend naar de achtergrond van artikel 1 Sv:
- De rechtseenheid wordt niet getornd. We kennen nog steeds het nationale
strafprocesrecht, terwijl jurisprudentierecht en verdragenrecht heel vaak neerkomt op
een versterking van de rechtsbescherming dan wel een nadere inperking van de
bevoegdheidsuitoefening door justitiële autoriteiten. Dat gebeurt dan in elk geval in
de geest van art. 1 Sv.
Voorbeeld anoniem getuigenbewijs: in ons recht (jaren ‘70 en ‘80) werd daarover niet heel
erg moeilijk gedaan. Tot een ene meneer Kostovski (die ook in Nederland was berecht) naar
het EHRM stapte en sindsdien kennen we nu een hele uitgebreide regeling over de
zogenaamde bedreigde getuige. Eerst zat dat in de rechtspraak, later kregen we ook in de wet
een met waarborgen omklede wettelijke verhoorprocedure en extra normering ook omtrent
het gebruik van anoniem materiaal bij de bewijsbeslissing enzovoort.
Zodra je van buiten het Wetboek van Strafvordering inperkende regels zou kunnen krijgen,
die inwerken op nadere rechten en vrijheden van onze burgers, dan brengt dat
democratiebeginsel en het rechtsbescherming-beginsel mee dat daar toch echt eerst ons
parlement naar moet kijken. Ook in het verband met het feit dat inbreuken op grondrechten
bij wet in formele zin moeten plaatsvinden. Dus op die manier is dat ook gezekerd.
Modernisering WvSv (delegatie):
MvT Concept Boek 1 (p. 44):
, - Erkenning toename regeling strafprocesrecht in lagere wetgeving (amvb’s).
- Uitgangspunt: kern ‘duurzame’ strafvorderlijke normering in Wetboek. Daarbuiten
(t.a.v. ook regelmatig aangepaste/aan te passen administratieve/technische regels)
amvb als instrument.
II Opsporingsbegrip:
Opsporing:
- Startpunt strafvordering (zie art. 1 Sv): de opsporing is te zien als het startpunt van de
strafvordering.
- Tweede boek (Strafvordering in eerste aanleg).
- Titel I (Het opsporingsonderzoek).
- Eerste afdeling (Algemene bepalingen).
- Artt. 140 e.v. Sv: hieruit blijkt in elk geval welke personen met de opsporing zijn
belast. Er bestaat een tweedeling: enerzijds art. 141 Sv en anderzijds art. 142 Sv.
Modernisering:
- Boek 1 = Strafvordering in het algemeen.
- Boek 2 = Het opsporingsonderzoek.
Art. 141 Sv (gewone opsporingsambtenaren):
Let op: de term ‘gewone opsporingsambtenaar’ kennen we (op dit moment) niet in de wet,
welk kennen we de ‘buitengewoon opsporingsambtenaar’. Daarom spreken we in de
juridische volksmond wel van de ‘gewone opsporingsambtenaar’. In art. 1.3.10
(modernisering Sv) wordt wel het begrip ‘gewone opsporingsambtenaar’ in de wet
geïntroduceerd.
NB algemeen: art. 127 Sv - “Onder opsporingsambtenaren worden verstaan alle personen met
de opsporing van het strafbare feit belast.”
Art. 141 Sv: Met de opsporing van strafbare feiten zijn belast:
a. de officieren van justitie.
i. Zie nader over de taak van de OvJ art. 148 Sv. Als je kijkt naar art. 148 lid 3
Sv is inderdaad denkbaar dat de OvJ zelf opspoort. Let op: Dat gebeurt in de
regel niet! Voor de praktijk is vooral art. 148 lid 1 en lid 2 Sv van belang. De
kern die daaruit voortvloeit is dat de Officier van Justitie degene is die de
zeggenschap heeft over de opsporing. De OvJ bewaakt de kwaliteit van het
onderzoek en ziet toe op de rechtmatigheid daarvan. In dat verband heeft
hij/zij ook een hele belangrijke toetsende rol in de toepassing van diverse
dwangmiddelen. Veel bevoegdheden mogen pas geschieden na het bevel van
de OvJ, waarom gevraagd kan worden.
b. de ambtenaren van de politie, bedoeld in artikel 2, onder a, van de Politiewet 2012, en
de ambtenaren van de politie, bedoeld in artikel 2, onder c en d, van die wet, voor
zover zij zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak.
