WG Notarieel ondernemingsrecht.
Werkgroep 1: vereniging; coöp.; owm; stichting
Onderwerpen: vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, stichting
Literatuur: Pitlo Ondernemingsrecht Hoofdstuk 8 (§ 8.2 t/m 8.6),
Hoofdstuk 9 (§ 9.2 t/m 9.5) en Hoofdstuk 10 (§ 10.3 t/m 10.5)
Jurisprudentie:
Verplicht
- Pres.Rb. Utrecht 12 februari 1998, NJ 1998, 935 (FOK)
- HR 12 mei 2000, JOR 2000/145 (Geestelijk leider)
- HR 18 april 2014, JOR 2014/227 (Vereniging Martijn)
- HR 12 oktober 2018, JOR 2018/296 (ANV Fondsen)
Casus I
In 2002 is de Stichting Sport en Recreatie Nijmegen opgericht. De stichting beheert
verschillende accommodaties in Nijmegen, waaronder tennisbanen en zwembaden. Het
bestuur van de stichting wordt gevormd door Anneke, Pieter en Kiki. Anneke en Pieter
houden zich voornamelijk bezig met het dagelijkse bestuur van de stichting. Kiki focust zich
op de financiën. De statuten bepalen dat de bestuurders worden benoemd en ontslagen
door het bestuur. De bestuurders ontvangen een beperkte financiële vergoeding voor de
taken die zij verrichten.
De stichting ontvangt periodiek subsidies van de Gemeente Nijmegen. Deze subsidies
vormen de grootste bron van inkomsten van de stichting. 2019 was een topjaar voor de
stichting. Kiki meent dat de bestuurders wel eens beloond mogen worden voor hun tomeloze
inzet. Zij wil daarom een deel van de gemaakte winst aan de bestuurders uitkeren. Anneke
en Pieter vragen zich af of dat wel geoorloofd is en vragen u om advies.
Vraag 1
Acht u deze uitkering geoorloofd? Zo nee, welke risico’s kleven er aan het doen van een
dergelijke uitkering?
Mag een stichting winst maken?-> ja, dit mag zelfs het doel van de stichting zijn. De winst
moet gebruikt worden voor het doel van de stichting.
Mag een stichting winst uitkeren?-> art. 2:285 lid 3 BW= uitkeringsverbod, doel van de
stichting mag niet het uitkeren zijn.
Is hier wel sprake van een uitkering?= onverplichte betaling waartegen geen gelijke prestatie
staat, direct materieel voordeel voor degene die de uitkering ontvangt.
- I.c. deel van geld bovenop salaris dus dan is sprake van een uitkering.
De uitkering wordt gedaan aan de bestuurders, dit zijn leden van het bestuursorgaan. De
uitkering is dus niet geoorloofd. Was de uitkering aan een ander gedaan dan kijken naar
laatste snede lid 3. Uitkeringen met een ideële of sociale strekking vallen niet onder het
uitkeringsverbod.
De risico’s:
- Art. 2:14 lid 1 BW-> nietig, want het besluit is dan in strijd met de wet (2:285 lid 3
BW).
- De rechtshandeling is nietig o.g.v. art. 3:40 lid 2 BW (echt het doen van de uitkering).
- Ontbinding door de rechtbank ex art. 2:21 lid 3 BW. Moet op verzoek
belanghebbende of OM (lid 4).
- Bestuursaansprakelijkheid.
,Het besluit en de uitkering zelf zijn dus nietig. De stichting kan door de rechtbank worden
ontbonden en de bestuurders kunnen aansprakelijk zijn.
De winst wordt niet uitgekeerd aan de bestuurders. Kiki is erg teleurgesteld. Zonder Anneke
en Pieter te informeren, vraagt zij onder valse voorwendselen een aantal extra subsidies
aan. De Gemeente Nijmegen kent de subsidies toe, maar constateert bij een controle enkele
maanden later dat de subsidies ten onrechte zijn verstrekt. De gemeente vordert het
totaalbedrag van de subsidies die onterecht zijn toegekend en uitbetaald terug. Die
bedragen staan echter niet meer op de bankrekening van de stichting. Om zichzelf te
belonen voor haar inzet voor de stichting, heeft Kiki deze bedragen namelijk doorgesluisd
naar haar privérekening. De Gemeente Nijmegen wil dat Kiki wordt ontslagen.
Vraag 2
Kan de Gemeente Nijmegen het ontslag van Kiki bewerkstelligen?
O.g.v. art. 2:286 lid 4 sub c BW-> statuten bepalen hoe bestuurders worden benoemd en
ontslagen. De rechtbank kan op verzoek van OM of belanghebbende een bestuurder
ontslaan-> art. 2:298 BW, drie redenen:
1. Wegens doen of nalaten in strijd met wettelijke of statutaire bepalingen.
2. Wegen wanbeheer.
3. Wegens het niet of niet behoorlijk voldoen aan een rechterlijk bevel.
Twee voorwaarden:
1. Belanghebbende-> HR AMV/Fondsen, twee-kringen-leer:
a. Direct belanghebbende= door uitkomst procedure zodanig in eigen belang
getroffen dat hij zijn belang mag verdedigen.
i. De gemeente is een direct belanghebbende.
b. Indirect belanghebbende= anderszins zo lang betrokken dat daarin een
procesbelang is gelegen.
2. Een van de in art. 2:298 lid 1 genoemde gevallen moet aan de orde zijn.
a. Ja, Kiki heeft hier in strijd met de wet gehandeld. Wanbeheer-> moet als
financieel wanbeheer worden uitgelegd. Dit is i.c. het geval.
i. Na inwerkingtreding nieuwe wet andere gronden in art. 2:298 BW:
1. Wegens verwaarlozing van zijn taak.
2. Wegens andere gewichtige redenen.
3. Wegens ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond
waarvan het voortduren van zijn bestuurderschap in
redelijkheid niet kan worden geduld.
4. Wegens het niet of niet behoorlijk voldoen aan een rechterlijk
bevel.
Kiki wordt ontslagen. De Gemeente Nijmegen is bereid subsidies te blijven verstrekken aan
de stichting, maar alleen onder de voorwaarde dat in de statuten een raad van
commissarissen wordt ingesteld. Het nu tweekoppige bestuur wil graag aan deze
voorwaarde voldoen. De statuten bevatten geen bepaling omtrent de wijziging van de
statuten. Anneke en Pieter vragen zich af of, en zo ja, hoe zij als bestuur tot de instelling van
een raad van commissarissen over kunnen gaan en vragen u om advies.
Vraag 3
Hoe luidt uw advies?
,Op welke wijze moet een RvC worden ingesteld? -> geen regeling in boek 2 (thans bij een
stichting niet), maar i.b. hoort het bij de statuten te geschieden.
Kunnen de statuten worden gewijzigd, en zo ja, hoe?
- Art. 2:293 BW-> kunnen slechts gewijzigd worden door haar organen indien de
statuten deze mogelijkheid openen.
- Art. 2:294 BW-> Rechtbank kan op verzoek ook wijzigen, i.c. omdat de statuten geen
bepaling kennen om de statuten te wijzigen. Vereisten:
- Gevolgen die bij de oprichting redelijkerwijs niet kunnen zijn gewild.
- Wordt niet vaak toegekend, maar kan wel i.c. toewijziging ligt in dit
geval net iets meer in de hand.
- Op verzoek van het bestuur.
- Statuten voorzien nog niet in de mogelijkheid tot wijziging.
Nieuwe wet-> art. 2:292a lid 1 BW= instelling RvC kan bij de statuten geschieden. Er is dan
dus wel een regeling in boek 2 na deze wet.
Nu er fors minder wordt getennist door de coronamaatregelen, is het een goed moment voor
onderhoud aan de tennisvelden. Zo moeten onder meer de netten worden vervangen. De
echtgenoot van Anneke, Jeffrey, heeft een bedrijf dat gespecialiseerd is in het ontwikkelen
en produceren van tennisnetten. Anneke weet dat ze een tegenstrijdig belang heeft en
raadpleegt daarom de statuten van de stichting. De statuten
bepalen dat rechtshandelingen waarbij een bestuurder een tegenstrijdig belang met de
stichting heeft, slechts kunnen worden aangegaan na goedkeuring van de oprichter
van de stichting.
Vraag 4
Hoe behoort de besluitvorming omtrent het vervangen van de tennisnetten en het aangaan
van de rechtshandeling te geschieden?
Belang van de vereniging staat voorop. Heb je als bestuurder conflicterende belangen, eigen
belang is tegenstrijdig met dat van de vereniging, dan mag je niet meedoen aan de
besluitvoerding o.g.v. art. 2:291 BW, artikel voor de stichting.
Anneke moet dus toestemming hebben van de enige andere oprichter Pieter zoals
hierboven is aangegeven.
De statuten bepalen dat rechtshandelingen waarbij een bestuurder een tegenstrijdig belang
met de stichting heeft, slechts kunnen worden aangegaan na goedkeuring van de oprichter
van de stichting.
- I.c. gegeven dat Anneke een tegenstrijdig belang heeft.
Onderscheid besluitvorming en vertegenwoordiging, fases:
1. Besluitvormingsfase= hoe behoor de besluitvorming te geschieden?
a. Op dit moment geen regeling voor tegenstrijdige belangen in boek 2.
b. Kan wel in statuten worden geregeld.
c. Besluitvorming behoort door beiden bestuurders gedaan te worden, hier mag
Anneke nog gewoon meedoen.
2. Vertegenwoordigingsfase= hoe behoort de vertegenwoordiging te geschieden?
, a. De bepaling in de statuten heeft wel gevolgen voor de vertegenwoordiging.
Anneke mag hierbij niet meedoen.
Vraag 5
Hoe luidt uw antwoord op vraag 4 na de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht
rechtspersonen op 1 juli 2021?
Na nieuwe wet voorziet boek 2 in een tegenstrijdig belang regeling voor stichtingen (die sluit
dan aan bij die van de BV en NV). Art. 2:291 lid 6 BW-> mag dan niet deelnemen aan de
beraadslaging en besluitvorming. De bepaling in de statuten geld dan nog steeds.
Casus II
Jesse, Wafa en Ellen vormen het bestuur van Volleybalvereniging Arnhem (VOLA). De
volleybalvereniging is ingeschreven in het handelsregister. VOLA is al jaren eigenaar van
een sporthal waar de leden van de volleybalvereniging trainen en wedstrijden spelen. De
sporthal is echter erg verouderd. Het bestuur is daarom voornemens in naam van de
vereniging een andere sporthal te kopen.
Vraag 1
Is het bestuur bevoegd te besluiten tot de aanschaf van een sporthal?
Onderscheid maken tussen formele en informele vereniging, casus zegt hier eigenlijk niks
over:
- Formeel, art. 2:27 -> bij notariële akte
- In principe mogen bestuurders alles, rechtsbevoegdheid is i.b. onbeperkt.
- Lid 2 van art. 2:44 BW-> alleen als de bevoegdheid tot aanschaffen van
registergoederen in de statuten staat kunnen zij deze aanschaffen.
- Informeel, art. 2:28 vormvrij oprichten
- Rechtbank FOK -> mensen kwamen bij elkaar om over fascisme te praten.
Rechtbank nam aan dat er toch al een vereniging was zonder dat ze enige
rechtshandeling hadden verricht.
- Gecoördineerd onder 1 naam naar buiten optreden van een groep van
personen, dan ben je al een vereniging.
- Art. 2:30 lid 1 BW-> informele vereniging kan geen registergoederen
verkrijgen.
