Stappenplannen
Week 1 t/m 3:
Overzicht voor- en nadelen van de drie rechtsvormen:
Vennootschap onder firma (VOF)
Voordelen:
1. Privécrediteuren kunnen geen beslag en verhaal nemen op de gebonden gemeenschap.
2. Partijen hebben een grote mate van vrijheid om te bepalen hoe zij de samenwerking
vormgeven. Dit geldt bijvoorbeeld ten aanzien van inbreng en winst- /verliesverdeling.
3. Inbreng kan via arbeid, geld, juridische inbreng van activa, economische inbreng van
activa of recht op gebruik van activa (art. 7a:1655 en 7a:1662 BW)
Nadelen:
1. Alle vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap.
2. Het voortbestaan van de vennootschap kan in gevaar komen bij uittreding van een
vennoot.
Besloten vennootschap (BV)
Voordelen:
1. De vennootschap heeft rechtspersoonlijkheid.
2. Herstructureringen zijn eenvoudig via een juridische fusie of splitsing te bewerkstelligen
waarbij het vermogen onder algemene titel kan overgaan.
3. Je kan bij een aandeel stemrecht of financiële rechten of een combinatie ervan krijgen
(niet verplicht om het allebei te hebben)
Nadelen:
1. Inbreng in arbeid is niet mogelijk.
2. Oprichting geschiedt bij notariële akte.
Commanditaire vennootschap (CV)
Voordelen:
1. De vennootschap is eenvoudig op te richten zonder tussenkomst van een notaris.
2. Er kan een scheiding tussen geldschieters en beherend vennoten worden gemaakt.
Nadelen:
1. Een commanditaire vennoot is vereist waardoor voor diegene het beheerverbod geldt.
2. Een commandiet draagt niet verder bij dan hetgeen diegene heeft ingebracht, waardoor
contractueel minder vrijheid bestaat.
VOF
- Alle vennoten zijn naast de VOF hoofdelijk aansprakelijk ex art. 18 WvK. Hierbij geldt geen
verhaalvoorrang ondanks dat het gebruikelijk is dat de crediteur allereerst bij de VOF
aanklopt.
- Als een van de vennoten het volledig betaalt, heeft hij een regresvordering op de andere
vennoten voor zover hij intern niet draagplichtig is. De draagplicht wordt bepaald naar rato
van de inbreng tenzij anders overeengekomen (art. 7A:1670 BW) -> voor het deel wat je hebt
betaald boven jouw rato mag je intern verhaal halen bij de andere vennoten
- Inbreng kan via arbeid, geld, juridische inbreng van activa, economische inbreng van activa
of recht op gebruik van activa (art. 7a:1655 en 7a:1662 BW)
- Inbreng van de vennoten van de VOF vormt een gebonden gemeenschap in de zin van art.
3:166 BW, HR Van den Broeke/Van der Linden: een vennoot kan tijdens de duur van de
vennootschap niet vrijelijk beschikken over zijn aandeel in de goederen en evenmin
aanspraak maken op uitkering ten laste van het vennootschapsvermogen
,- VOF kent een afgescheiden vermogen: HR Boeschoten/Besier: vennootschapsvermogen is
een aparte gemeenschap waar ook bijzondere schuldeisers van de vennoten niet zonder
meer aanspraak op kunnen maken, uitsluitend zaakcrediteuren verhaal (3:190-192 BW)
- Gebonden gemeenschap en afgescheiden vermogen leiden tot rechtssubjectiviteit: enige
mate van goederenrechtelijke en procesrechtelijke zelfstandigheid
- Maar geen rechtspersoonlijkheid: HR VOF Totaalbouw en HR UWV/B q.q.
- faillissement van de VOF leidt niet automatisch tot faillissement van de afzonderlijke
vennoten: HR VOF Totaalbouw
- Toetredende vennoot is ook aansprakelijk voor schulden die zijn ontstaan voor zijn
toetreding vanwege rechtszekerheid in handelsverkeer en functie van hoofdelijke
aansprakelijkheid (HR Carlande)
Commanditaire vennootschap:
- beherende vennoot: die de vennootschap naar buiten te vertegenwoordigt en drijft
- commanditaire vennoot: stille vennoot die alleen geld inbrengt
- beherende vennoten zijn naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor de boete, de
commanditaire vennoten zijn hiervoor niet aansprakelijk of draagplichtig: art. 20 lid 3 WvK
- naamverbod: naam van commandiet mag niet gebruikt worden in de naam van de cv
- beheerverbod: art. 20 WvK: commandiet mag de cv niet naar buiten toe vertegenwoordigen
- sanctie overtreding verboden: HR Lunchroom de Kattenrug: commandiet wordt alsnog
aansprakelijk voor alle bestaande als toekomstige schulden van de cv, maar sanctie alleen
gerechtvaardigd indien zij in overeenstemming is met strekking van het beheerverbod ->
evenredigheid tussen sanctie, aard en ernst van de schending
- de commandieten zijn onderling niet draagplichtig voor de schulden van de VOF waardoor
de commanditaire vennoot het bedrag op de beherende vennoot of de commanditaire
vennootschap zou kunnen verhalen.
- HR Hovuma/Spreeuwenberg: een cv met één beherend vennoot kent ook een
afgescheiden vermogen
- Toetredende vennoot is ook aansprakelijk voor schulden die zijn ontstaan voor zijn
toetreding vanwege rechtszekerheid in handelsverkeer en functie van hoofdelijke
aansprakelijkheid (HR Carlande)
Aandelenstructuur BV
- volstoring van de aandelen kan enkel geschieden in geld of in inbreng anders dan in geld –
niet zijnde arbeid – als partijen dat zijn overeengekomen (art. 2:191a en 2:191b BW)
- zij kunnen bepalen dat de nominale waarde van een aandeel € 0,01 is zodat partijen
eenvoudig de aandelen kunnen volstorten
- kunnen winstrechtloze aandelen, zoals bedoeld in art. 2:216 lid 7 BW, worden uitgegeven
zodat zij wel stemrecht maar geen winstrecht hebben
- deze aandelensoort dient te worden geconverseerd in ‘normale’ aandelen op het moment
dat de reserve het afgesproken niveau heeft bereikt. Hiervoor is wel een statutenwijziging
vereist en het is niet onverstandig om een conversieregeling reeds in de statuten op te
nemen.
- plicht tot daadwerkelijke storting door aandeelhouders (HR Wachtkamer Televisie
Nederland: het geld of de waarde, de storting op de aandelen, moet ook daadwerkelijk in het
vermogen vloeien van de BV)
Mogelijk bij BV om aan de aandeelhouders na oprichting de verplichting op te leggen dat zij
hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de BV?
- Aandeelhouders kunnen in beginsel enkel verplicht worden tot volstoring van hun aandelen
(art. 2:191 BW)
- Desalniettemin kunnen ex art. 2:192 lid 1 sub a BW bepaalde verplichtingen van
,verbintenisrechtelijke aard statutair aan het aandeelhouderschap worden verbonden
- Hierdoor is het mogelijk dat aandeelhouders zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor
schulden van de BV jegens een derde.
- art. 2:192 lid 1 BW: het is niet mogelijk om een dergelijke verplichting tegen de wil van een
aandeelhouder op te leggen op grond van een aandeelhoudersovereenkomst op te leggen
- Wel kan sprake zijn van een wanprestatie indien in strijd met de aandeelhouders-
overeenkomst wordt gehandeld.
Uitkeringen aan aandeelhouders BV:
- Aandeelhouders hebben geen recht op dividend op grond van de wet (maar HR Sluis: tenzij
statuten anders bepalen moeten aandeelhouders stemmen en een besluit nemen over de
bestemming van de winst, ze kunnen dus wel een redelijk dividendbeleid volgen)
- Uitkering dividend (2:216):
> alleen bij aanwezigheid vrije reserve (eigen vermogen groter dan wettelijke en statutaire
reserve)
> expliciet besluit vereist door AVA
> expliciete goedkeuring bestuur als dwingende voorwaarde
> positieve balanstest en liquiditeitstest (lid 2: na uitkering van de dividend aan de
aandeelhouders de bv nog gedurende een bepaalde periode, ongeveer een jaar, kan blijven
voldoen aan zijn opeisbare verplichtingen)
- Sancties als ondanks negatieve liquiditeitstest goedkeuring wordt gegeven voor uitkering:
> Bestuurder persoonlijk aansprakelijk jegens vennootschap voor het tekort
> AH-ers pas gehouden tot terugbetaling indien AH-er niet te goeder trouw is
> HR Reinders/Didam en HR Nimox/Auditrade: benadeelde crediteuren kunnen bestuur
en/of aandeelhouder aanspreken
Bescherming minderheidsaandeelhouders:
- brede werking redelijkheid en billijkheid: art. 2:8
- aantasting besluiten: via art. 2:14 en 2:15 en via enquêteprocedure
- via de wettelijke geschillenregeling
- bij Flex-BV extra bescherming: eis van unanimiteit en tegenstemmers zijn niet gebonden
- arresten: HR Verenigde Bootlieden, HR Sluis BV, HR VEB/KLM, HR Cancun, HR Sjardin,
Kan de Ondernemingskamer een contractuele geschillenregeling doorkruizen?
- enquêterecht kan als eindvoorziening een besluit van de AvA vernietigen: art. 2:356 sub a
- OK EMC/Harbour Antibodies: OK komt tot het oordeel dat de toegang tot de
Ondernemingskamer in enquête van openbare orde en voor iedereen toegankelijk is en dat
partijen daarover niet contractueel kunnen disponeren. Het is dus correct dat de
Ondernemingskamer een contractuele geschillenregeling kan doorkruizen.
- Kritiek Raaijmakers: met dit oordeel miskent de OK volgens Raaijmakers dat partijen de
vrijheid hebben om zelf te voorzien in een geschillenregeling zoals mogelijk is o.g.v. art.
2:337 lid 2 BW -> wettelijke geschillenregeling is subsidiair, je mag hem uitsluiten dmv een
eigen contractuele / arbitrage regeling
- Het oordeel van de OK gaat echter niet op in alle situaties. Een enquêteprocedure kan, zie
art. 2:356 BW, namelijk niet leiden tot definitieve overdracht van aandelen. Hierdoor kan het
enquêterecht niet een contractuele geschillenregeling doorkruizen die ziet op definitieve
overdracht van aandelen.
- aandeelhouder die minder dan 1/10e van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is niet
bevoegd om een enquêteprocedure te verzoeken: art. 2:346 lid 1 onder b BW, maar deze
aandeelhouder kan wel namens de rechtspersoon een enquêteprocedure verzoeken ex art.
2:346 lid 1 onder d BW
, Is het mogelijk de toegang tot het enquêterecht te ontlopen door een BV om te zetten in een
buitenlandse ondernemingsvorm?
- Nederland hanteert de incorporatieleer, zie art. 10:118 BW, als naar buitenlands recht een
rechtspersoon rechtsgeldig is opgericht, erkennen wij die in NL als zelfstandige
rechtspersoon en kan die hier dus ook contracten aangaan
- Daarnaast kan art. 2:344 BW als een uitwerking van de in Nederland gehanteerde
incorporatieleer worden gezien waardoor het enquêterecht enkel van toepassing is op
Nederlandse rechtspersonen.
- Vrijheid van vestiging: art. 49 en 54 VWEU: een nederlandse ondernemer kan om in NL
een onderneming te drijven gebruik maken van elke rechtspersoon die rechtsgeldig is
opgericht binnen de EU
- HvJ EG Inspire Art: een nederlandse ondernemer die in NL een onderneming wil oprichten
hoeft niet gebruik te maken van de nederlandse bv, maar kan dit doen mbv een
rechtspersoon van een andere lidstaat van de EU
- HvJ EG Polbud: een al opgerichte rechtspersoon mag zijn statutaire zetel met behoud van
rechtspersoonlijkheid omzetten naar het recht van een andere lidstaat van de EU, dus
omzetting is mogelijk, indien bij omzetting van een BV naar een buitenlandse
ondernemingsvorm aan de oprichtingsvereisten van de buitenlandse ondernemingsvorm
wordt voldaan.
- Mogelijkheid bestaat wel dat de werkelijke zetel ook naar het buitenland moet worden
verplaatst als dat land de werkelijke zetteleer hanteert.
Ontslagbevoegdheid:
- HR Verenigde Bootlieden: aan aandeelhoudersovereenkomsten en statutaire bepalingen
komt extra waarde toe ingeval van persoonsgebonden samenwerkingen binnen BV’s: hier
wordt immers de beoogde samenwerking vastgelegd
- besluit AvA om bestuurder te ontslaan is in beginsel toegestaan vanwege de
ontslagbevoegdheid van art. 2:244 BW
- maar deze bepaling kan tegen de achtergrond van de persoonsgebonden samenwerking
buiten werking worden geplaatst wegens strijd met derogerende werking van de redelijkheid
en billijkheid bij contractuele samenwerkingsverbanden
- HR Cancun: bij persoonsgebonden samenwerkingen moet gekeken worden naar het
belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming
Week 4 en 5 – Concerns & going public en being public: beurs-nv en effectenrecht
Dochtermaatschappijen:
- art. 2:24a BW: als een andere vennootschap in staat is de meerderheid van de
stemrechten uit te oefenen in de algemene vergadering of de meerderheid van de
bestuurders of de commissarissen te benoemen al dan niet krachtens een overeenkomst
met een andere aandeelhouder
Groepsmaatschappijen:
- art. 2:24b BW: onderdeel van een groep waar aan het hoofd een groepshoofd staat, waar
het groepshoofd de centrale leiding uitoefent over de groepsmaatschappijen, die
organisatorisch met elkaar verbonden zijn en een economische eenheid vormen
- geen centrale leiding als de moeder slechts een 50% belang kan uitoefenen
Deelneming:
- art. 2:24c BW: een vennootschap heeft een deelneming als de vennootschap voor eigen
rekening kapitaal verschaft ten einde met de vennootschap waarin het kapitaal verschaft
duurzaam verbonden te zijn ten behoeve van de eigen werkzaamheid
