Het TENTAMEN:
WEEK 1. Publiek belang
Mededingingsrecht – ACM – Kartelverbod – Horizontaal en Verticaal
- Leidraad ACM samenwerking concurrenten (horizontaal)
- Leidraad ACM samenwerking leveranciers en afnemers (verticaal)
- Richtsnoeren inzake verticale beperkingen
- Commentaren op art. 1 en 6 Mw
KARTELVERBOD, art. 6 lid 1 Mededingingswet en art. 101 lid 1 VWEU.
Art. 6 lid 1: principieel kartelverbod
Art. 6 lid 2: sanctie besluit is van rechtswege nietig
Art. 6 lid 3: uitzonderingen
Uitgangspunt voor realiseren effectieve, eerlijke concurrentie = ondernemingen moeten
onafhankelijk van elkaar hun marktgedrag kunnen bepalen, onzekerheid mag niet uitgeschakeld
worden.
Ondernemingen mogen wel samenwerken als zij daardoor in staat zijn efficiënter te werken, meer
te innoveren en/of beter te concurreren, en de afnemers daarvan profiteren.
Stap 1: Is er sprake van een onderneming?
Onderneming = “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm of
wijze van financiering en ongeacht of er sprake is van winstoogmerk” (Höfner). Brede definitie.
,Onder economische activiteit wordt verstaan elke activiteit die bestaat uit het aanbieden van
goederen en diensten op een bepaalde markt (HvJ Pavlov).
Kan ook gedeeltelijk!
Stap 2: is er sprake van een mededinging beperkende gedraging?
- Overeenkomst (niet formeel, meetings of the minds)
- Besluit van ondernemingsvereniging
- Onderling afgestemde feitelijke gedraging (o.a.f.g.)
‘coördinatie, onafhankelijkheid wordt zonder ovk aangetast. Parallel gedrag is oké maar geen
contact daarover. Vermoeden causaal verband.’
* Neemt het de onzekerheid weg? (Leidraad noemt specifieke vormen en kenmerken die gebruikt
kunnen worden om te bepalen of iets beperkend is in grove mate of niet. Concurrentieparameters,
detaillering, actualiteit frequentie, beschikbaarheid, concentratiegraad, differentiatie, drempels,
groei, kostenstructuur etc.)
Stap 3: kan die beperking kwalificeren als een hardcore beperking? Of een gevolgbeperking
Hardcore-beperking = Maatregel die tot strekking/doel heeft de mededinging te beperken. Deze
beperken de markt altijd, zijn verboden.
- Aankoop- verkoopprijzen, verdeling van markten of klanten, productievolumes, strategie
Gevolgbeperking = Kijk naar het gevolg van de maatregel: de economische impact. Gevolg geen
beperking dan is het toegestaan. (Art. 6 lid 3 biedt dan meer ruimte)
Uitzonderingen
stap 4: Art. 7 Mw: de minimis uitzonderingsgrond/bagatel.
Door omvang/aard niet van belangrijke betekenis? Dan uitgezonderd.
Lid 1: a. niet + 8 ondernemingen en b. gezamenlijke omzet niet + 5.500.000 bij levering van goederen
of + 1.100.000 bij andere gevallen.
Lid 2: marktaandeel van niet + 10%, en beïnvloed de handel tussen lidstaten niet merkbaar…
Hierbij dien je de relevante productmarkt en geografische markt te berekenen.
Stap 5: Als geen sprake is van hardcore beperking, valt de gedraging dan onder de veilige zone van
Groepsvrijstelling?
- verordening 330/2010
Veilige zone = beide marktaandelen 30% of minder bedragen en zij geen “hardcore” beperkingen
bevatten. Dan geen verbod.
Let op! Art. 2: deze vrijstelling is van toepassing op verticale OVK met verticale beperkingen.
Art. 3: de vrijstelling geldt indien het marktaandeel van de leverancier niet meer is dan 30% van de
relevante markt waarop hij goederen of diensten verkoopt, en van de afnemer ook niet meer dan
30%.
Art. 4: Hardcore-beperkingen. Vrijstelling geldt niet voor a t/m e.
Art. 5: niet-concurrentiebedingen (moet aan vw voldoen)
Stap 6: Als geen sprake is van uitzondering 4 of 5, is er wellicht sprake van uitzondering op grond
van efficiëntieverbeteringen, art. 6 lid 3 Mw? (of andere generieke vrijstelling artt. 12, 13, 15, 16
Mw)
Vier voorwaarden:
1) Er moet sprake zijn van een verbetering van de productie of distributie dan wel een technische of
economische vooruitgang (een “efficiëntieverbetering”);
, 2) De efficiëntieverbetering moeten voor een billijk deel ten goede komen aan de gebruikers;
3) De concurrentiebeperking moet onmisbaar zijn om de efficiëntieverbetering te realiseren
(“onmisbaarheidscriterium”);
4) Er moet in de markt voldoende concurrentie overblijven.
- Vrijstelling geldt automatisch als aan de VW wordt voldaan
- Zo niet, dan zijn de beperkingen verboden.
- Hardcore-beperkingen kleinere ruimte dan gevolgbeperkingen! Maar soms toch
noodzakelijk.
Horizontaal: Concurrenten onderling
^ bovenste lijst zonder groepsvrijstelling.
Verticaal: Leverancier en afnemers
- adviesprijs geven mag (let op! mag geen druk/dreiging/sancties zoals
leveringsweigering/stimuli zoals korting bij toepassen adviesprijs met zich meebrengen!)
- vaste / minimum wederverkoopprijzen mag niet
- dual pricing mag niet (website duurder dan winkel)
* groepsvrijstelling!!
3 soorten verticaal:
- hardcore beperkingen art. 4 Groepsvrijstelling
- niet-concurrentiebedingen art. 5 Groepsvrijstelling
- overige beperkingen: gevolgbeperkingen. Bv. selectieve, exclusieve distributie of afname.
3 uitzonderingen:
- bagatel, efficiëntie en groepsvrijstelling. Ook agentuur.
Efficiëntie: voorkomen meelifters, stimuleren nieuwe markt, hold-up probleem voorkomen,
productimago/kwaliteit bescherming, realiseren schaalvoordelen distributie.
Agentuur: als afnemer vertegenwoordiger is van de leverancier/principaal. Aard relatie:
minimale/geen financiële risico’s voor afnemer bij activiteiten die principaal opdraagt. Dan worden
zij gezien als 1 onderneming, principaal draagt risico’s. Kartelverbod niet van toepassing.
Algemeen:
Handhavingsverzoek ACM is een aanvraag art. 4:1 Awb t/m 4:6 Awb.
Boete: art. 5:46 lid 2 Awb.
Een boete is een beschikking, je kunt in bezwaar en beroep gaan.
Onderneming is zelfverantwoordelijk om aan te tonen dat er sprake is van de uitzondering art. 6 lid
3, zie lid 4. Bij onderzoek is het de ACM die moet aantonen dat maatregelen beperkend zijn.
Bestaan van o.a.f.g. of OVK moet in de meeste gevallen worden afgeleid uit een samenloop van
omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere
coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden.
Doeltreffendheidsbeginsel: bewijs van schending mededingingsregels kan niet alleen door
rechtstreekse bewijzen, maar ook door middel van objectieve en onderling overeenstemmende
aanwijzingen bewezen worden.
----
