Samenvatting arbeidsovereenkomstenrecht
Hoorcollege 1: Introductie; Elementen arbeidsovereenkomst; Kwalificatie
Introductie: elementen van de arbeidsovereenkomst
Drie belangrijkste overeenkomsten tot arbeid:
Bij alle drie varianten heb je steeds: een persoon die werk verricht, een bepaalde mate van
instructiebevoegdheid (‘in dienst van’) en een soort beloning.
Overeenkomst tot aanneming = werk voornamelijk in de bouw (moet aantastbaar zijn) of bijv. het
maaien van gras.
Overeenkomst tot opdracht = restcategorie (als de andere 2 niet van toepassing zijn) of bijv.
freelancer.
Deze 2 soort varianten nemen steeds meer toe. Wat betekent dat? → je valt niet onder het bereik
van titel 10 van het BW en dus val je (eigenlijk) niet onder het bereik van het arbeidsrecht! Je mist
bijna alle arbeidsrechtelijke bescherming. Alleen de arbeidsovereenkomst vindt bescherming in het
arbeidsrecht, daarom is het belangrijk om de bovenste 3 vormen te kunnen onderscheiden.
Voorbeelden van werk buiten het arbeidsrecht
Werk verricht door:
- Zelfstandige ondernemers - Stagiaires
- Freelancers - Vrijwilligers
- Stagiaires - Ambtenaren*
- Werk in bijstand? (nee) - Werk door gedetineerden? (nee)
- Huishouden en zorg voor kinderen/familie? bijv. mantelzorg (nee)
* Zie echter Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra); grootste gedeelte van de ambtenaren is nu
wel werknemer onder het BW geworden dankzij deze nieuwe wet.
De (3) elementen van de arbeidsovereenkomst art. 7:610 BW
1
,Element 1: Arbeid
• Arbeid kan zijn ‘vrijwel iedere willekeurige bezigheid, moeite kostend of niet, van geestelijke
of lichamelijke aard’.
• Beschikbaar zijn om arbeid te verrichten kan ook arbeid zijn.
• Wel moet er sprake zijn van een reële prestatie aan de werkgever (in economische zin wel
iets opleveren aan de werkgever).
• En: persoonlijke arbeid! → werknemer moet de arbeid zelf verrichten. Is niet te herleiden uit
art. 7:610 BW, maar uit art. 7:659 BW!
Element 2: Persoonlijke arbeid
• Artikel 7:659 BW: ‘De werknemer is verplicht de arbeid zelf te verrichten; hij kan zich daarin
niet dan met toestemming van de werkgever door een derde doen vervangen.’
• Zie bijv. PostNL-uitspraken over het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst;
rechter vond dat de meeste zich konden laten vervangen, waardoor geen verplichting is om
de arbeid zelf te verrichten.
Element 3: Element ‘in dienst’ (gezagsverhouding)
= onderscheidend element ten aanzien van de andere
overeenkomstvormen, want de andere zijn niet ‘in dienst van’, het zijn
zelfstandigen. Er is geen gezagsverhouding! Maar zij missen
arbeidsrechtelijke bescherming. De kwalificatie is daarom erg belangrijk,
maar ook het moeilijkst.
Zelfs wanneer partijen het geen arbeidsovereenkomst hebben genoemd, kan de rechter alsnog
vaststellen dat wel sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hoe stelt de rechter dit vast?:
Gezagscriterium = onderscheidend element, alleen de arbeidsovereenkomst heeft dit criterium
• Het is niet noodzakelijk dat werkgever de inhoud van de werkzaamheden bepaalt (in de
rechtspraak vastgesteld)
• Voldoende is dat werkgever aanwijzingen kan geven die de werknemer moet opvolgen
o Instructiebevoegdheid
o Of bijv. dat de werkgever gebonden is aan de orderegels van de organisatie
Toetsen of sprake is van arbeidsovereenkomst
• HR Groen/Schroevers: Wat tussen partijen heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hun
bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze
waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben
gegeven.
• De kwalificatie van partijen zelf is van belang, maar niet doorslaggevend (hoe hebben de
partijen zich feitelijk gedragen?).
• Het gaat om het ‘totale plaatje’ (alle omstandigheden in aanmerking genomen) = holistische
benadering → de huidige benadering omtrent de kwalificatie vraagstuk.
• Niet alleen partijen zelf, maar ook ‘een derde’, zoals een pensioenfonds, de fiscus etc.,
kunnen claimen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
MAAR!!:
In dit arrest van 6 november jl. (X/Gemeente Amsterdam) oordeelt Hoge Raad dat, als de inhoud van
een overeenkomst voldoet aan de omschrijving van art. 7:610 BW, deze overeenkomst moet worden
aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Eerst moet de rechter vaststellen wat de
2
,overeengekomen rechten en verplichtingen zijn aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Vervolgens
kan de rechter beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst.
Het is, anders dan uit het arrest Groen/Schoevers is afgeleid, daarbij niet van belang of partijen de
bedoeling hadden de overeenkomst als arbeidsovereenkomst aan te merken. Waar het om gaat, is of
de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de
arbeidsovereenkomst.
= nuancering van het arrest Groen/Schoevers!
Rechtsvermoeden bestaan arbeidsovereenkomst
Wettelijk rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst, dit staat tegenover de holistische
benadering. Als aan de eisen is voldaan, wordt vermoed dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Maar dit is een weerlegbaar rechtsvermoeden!
• Art. 7:610a BW:
o Arbeid tegen beloning
o 3 achtereenvolgende maanden
o Iedere week of 20 uur per maand werken
• Maar: weerlegbaar rechtsvermoeden → de werknemer kan rechtsvermoeden tonen (bijv.
loonstroken, etc.) en vervolgens kan de werkgever dit weerleggen!
• Derde kan zich er niet op beroepen (alleen de werknemer zelf kan zich hierop beroepen. Dit
artikel is alleen behulpzaam ten behoeve van de werknemer!)
Deliveroo-zaken (overeenkomst tot opdracht, zelfstandigen)
Ktr. A’dam 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, JAR2018/189
→ Deliveroo-bezorger ≠ werknemer
(holistische benadering → rechter keek naar alle omstandigheden om tot zijn conclusie te komen)
- Bezorger was zich bewust van het feit dat hij zelfstandige ondernemer was (inschrijving KvK
en aanvragen btw-nummer)
- Bezorger mocht zelf beslissen of hij zich aanmeldt voor werk en mocht bestellingen weigeren
(duidt op geen gezag)
- Manier van toewijzen van bestellingen zou kunnen duiden op gezag, maar onvoldoende om
te concluderen dat sprake is van aok. (want bestellingen toewijzen gebeurt algoritmisch)
- Bezorgers mogen eigen kleding gebruiken en zelf route bepalen, wel ‘veiligheidseisen’
- Bezorger mocht zich laten vervangen en mocht voor concurrent werken (ook al deed hij dat
niet)
- Deliveroo houdt administratie bij, bepaalt tarieven en stelt factuur op, maar dit is ‘niet
onlogisch’
- Bezorger heeft niet kunnen onderhandelen over tarieven, maar “dit brengt niet mee dat
reeds om die reden...”
- Bezorger heeft als zelfstandige meer kunnen verdienen + “er is sprake van bijverdienste”
Half jaar later weer een zaak met een andere Deliveroo-bezorger
RbA’dam15 januari2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198
Deliveroo-bezorger= werknemer (rechter oordeelt nu wel dat de bezorger een werknemer is!)
- Deliveroo gebruikte eerst arbeidsovereenkomsten. R.: Is de rechtsverhouding zodanig
veranderd, dat niet langer wordt voldaan aan de elementen van de arbeidsovereenkomst?
- Er is sprake van een standaardcontract, dat volledig en eenzijdig door Deliveroo is opgesteld
en niet onderhandelbaar is.
- Het gaat om werk, dat tot de kern van het bedrijf van Deliveroo hoort.
- Bezorger was eerst verplicht zich voor een minimale periode op te geven voor arbeid en
gedurende de dienst waarvoor hij had ingetekend beschikbaar te zijn op straffe van een
ontslag op staande voet. Dat is wezenlijk veranderd.
- Maar is de bezorger echt vrij?
3
, - Bezorging is niet incidenteel.
- Het algoritme stuurt de bezorgers in sterke mate.
Europees werknemersbegrip
• De kwalificatie werknemer of zelfstandige is in de eerste plaats een nationale zaak.
• Maar door rechtspraak van HvJEU over EU Richtlijnen ontstaat er een Europees
werknemersbegrip.
• Dit is ook in beweging! Zie bijv. de Yodel-zaak
→ Kwalificatie “zelfstandige” naar nationaal recht sluit niet uit dat een persoon aangemerkt wordt
als “werknemer” naar Unie-recht! Want HvJ heeft zijn eigen toets!
→ Ook hier is essentieel dat gedurende zekere tijd in een ‘gezagsverhouding’ arbeid wordt verricht
(=wederom doorslaggevend criterium op EU-niveau, alleen HvJ heeft een andere kijk/benadering
op).
HvJEU FNV Kiem
HvJEU: iemand is geen zelfstandige is als hij:
1. Onder leiding van zijn werkgever handelt voor wat betreft de vrijheid om zijn tijdschema van de
plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen,
2. Hij niet deelt in de commerciële risico’s van de werkgever en
3. Hij tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming waarmee hij een
economische eenheid vormt.
HvJEU Yodel
• Gaat over Arbeidstijdenrichtlijn
• HvJ: de Arbeidstijdenrichtlijn moet zo worden uitgelegd dat een zelfstandige niet als een
‘werknemer’ wordt aangemerkt, wanneer die persoon de vrijheid heeft om:
a) subcontactors (onderaannemers) te gebruiken voor de uitvoering van het werk,
b) het werk al dan niet te aanvaarden of eenzijdig te bepalen hoeveel hij werkt,
c) voor derden te werken, en
d) binnen bepaalde parameters zijn eigen werktijden te bepalen.
Is Groen/Schroevers achterhaald in vergelijking met benadering HvJ?
• Er is een zaak aanhangig bij de Hoge Raad.
• Advies A-G:
a) ’holistische benadering’ uit Groen/Schoevers is problematisch
b) het gezagscriterium heeft verduidelijking nodig,
c) wel of niet instructiebevoegdheid helpt ook niet (bij de andere overeenkomstvormen heb
je dit vaak ook)
d) in plaats daarvan meer kijken naar organisatorische inbedding van het werk (is hetgeen
de persoon doet een bijzaak van het bedrijf of de kern?) en
e) de economische realiteit (de afhankelijkheidspositie van een werker).
Positie van de overheidswerknemer
Inwerkingtreding
• Per 1 januari 2020 → voorheen volkomen bestuursrechtelijk! Problemen gingen naar de
bestuursrechter en door de inwerkingtreding is het een civiele arbeidsovereenkomst en is de
kantonrechter bevoegd.
• Uitstel voor Veiligheidsregio’s (artikel 11.2 Aanpassingswet Wnra) (nog niet bekend wanneer
het tevens voor hen geldt)
4
