Bestuursrecht Capita Selecta
Overheid en Privaatrecht (week 1 + 2)
Ondanks de voortgaande ‘verbestuursrechtelijking’ van het voor de overheid geldende recht
moet de overheid nog steeds op veel terreinen gebruik maken van privaatrechtelijke
bevoegdheden, aanspraken en rechten.
Het privaatrecht werd beschouwd als het ‘gemene recht’.
In de ‘gemene rechtsleer’ is het privaatrecht het algemeen geldende,
het ‘gemene’ recht dat van toepassing is op alle rechtsverhoudingen.
Intussen wordt wel gepleit voor een zogeheten ‘invullende rechtsleer’
Invullende rechtsleer: deze leer kent aan de overheid geen keuzevrijheid toe, maar staat
het gebruik van privaatrechtelijke rechtsfiguren door de overheid slecht toe ter invulling van
een al bestaande publiekrechtelijke bevoegdheid.
Het in het BW geregelde vermogensrecht geldt ook voor de overheid. De Staat, de
provincies, de gemeenten, de waterschappen, en alle lichamen waaraan krachtens de
Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, hebben op grond van art. 2:1 lid 1 BW
rechtspersoonlijkheid.
Art. 2:5 BW bepaalt dat de rechtspersoon voor het vermogensrecht gelijkstaat met een
natuurlijk persoon.
Blijkens art. 2:1 lid 3 BW geldt het bepaalde in art. 2:5 BW ook voor de overheidslichamen
als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW.
Dat betekent dat zij als ‘persoon’ het in art. 5:1 lid 1 BW gedefinieerde
eigendomsrecht op een zaak kunnen hebben en dat zij als ‘partij’ in de zin van art.
6:213 BW een overeenkomst kunnen aangaan waarop het BW van toepassing is.
Anders dan de gewone burger of een privaatrechtelijke rechtspersoon heeft de overheid als
rechtspersoon geen eigen belang en mag hij slechts datgene verrichten wat in het algemeen
belang is.
De overheid heeft echter geen eigen portemonnee, maar een budget dat door
de gemeenschap is geschapen. Zij beschikt over ‘andermans centen’ en heeft
dus de (rechts)plicht om die centen zo doelmatig mogelijk te besteden.
Een onverstandige aankoop is niet alleen jammer, maar ook onbehoorlijk tegenover de
burgers die het geld hebben verschaft. Een ‘domme’ koopovereenkomst zou in strijd zij met
de eis van behoorlijke publieke belangenbehartiging.
Aan de overheid moeten bijzondere eisen worden gesteld, die verband houden met het feit
dat zij bij het uitoefenen van een privaatrechtelijke bevoegdheid publieke belangen
behartigt. In de regels voor de behoorlijkheid van uitoefening van publiekrechtelijke
,bevoegdheden zijn de eisen vervat die bestuursorganen bij het besturen van de samenleving
tegenover de burger in acht moeten nemen.
De overheid is dus, waar zij in ‘privaatrechtelijke gedaante’ optreedt, ook steeds als
overheid gehouden de publiekrechtelijke beginselen in acht te nemen die verband
houden met de publieke taakvervulling en het rechtsstatelijk functioneren van de
overheidsorganisatie.
Dit betekent de aanvaarding van de volgende punten:
1. Als voor een bestuursorgaan ter bereiking van een bepaalde normering van het
handelen van de burger twee wegen openstaan (publiekrechtelijke/privaatrechtelijke
bevoegdheid) is dat bestuursorgaan niet vrij in zijn keuze.
2. Als in het BW ‘open normen’ worden gehanteerd, dienen bij de invulling van die
normen de beginselen van behoorlijk bestuur en de andere publiekrechtelijke
beginselen als leidraad.
3. Als toepassing van privaatrecht op overheidshandelen dat direct verband houdt met
de publieke taakvervulling, zou leiden tot een resultaat dat in strijd zou komen met
publiekrechtelijke beginselen, moet de toepassing van de privaatrechtelijke regel
wordt gewijzigd. Het komt erop neer dat de keuzevrijheid van de overheid wordt
beperkt (problematiek v/d tweewegenleer).
In het arrest Amsterdam/Ikon heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat de
geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht ook gelden voor het privaatrechtelijk
handelen van bestuursorganen. Het betreft hier dus de doorwerking van de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur.
De Hoge Raad formuleert twee normen:
1. een handelingsnorm voor het bestuur= bestuursorganen moeten de ABBB ook in
privaatrechtelijke verhoudingen zonder meer in acht nemen.
2. een toetsingsnorm voor de rechter= aan het gelijkheidsbeginsel moet direct worden
getoetst, en niet indirect, via de ‘band’ van het verbod van willekeur.
Bij de beantwoording van de vraag of de overheid
in een gegeven geval misbruik van bevoegdheid
(art. 3:13 BW) kan worden verweten, een
handelen in strijd met geschreven en
ongeschreven regels van publiekrecht (art. 3:14
BW) dan wel een handelen in strijd met hetgeen
volgens ongeschreven recht in het
maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 BW),
moet dus de vraag worden betrokken of in strijd is gehandeld met algemene beginselen van
behoorlijk bestuur (zoals het gelijkheidsbeginsel, het willekeurverbod, het
zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel).
,Inzake de nakoming van overeenkomsten zijn echter door de Hoge Raad regels ontwikkeld
die aan de overheid meer ruimte voor niet-nakoming van een overeenkomst bieden dan aan
een gewone ‘particulier’. Die bijzondere regels zijn in iedere geval van toepassing op
overeenkomsten waarbij de overheid zich tot een bepaalde wijze van uitoefening van een
publiekrechtelijke bevoegdheid heeft verbonden: bevoegdhedenovereenkomsten.
-arrest Landsmeer
-arrest GCN Nieuwegein II
Maar ook bij andere overeenkomsten kan de publieke belangenbehartiging in die mate zijn
betrokken dat blijkens de rechtspraak een ‘aanpassing’ van het overeenkomstenrecht
gerechtvaardigd is.
In het arrest Den Dulk/Curaçao formuleert de Hoge Raad namelijk en ruimte
ontsnappingsclausule voor de overheid bij de nakoming van een vermogensrechtelijke
overeenkomst over uitgifte van grond in erfpacht.
Het primaat van de publieke rechtsorde brengt mee dat de nakoming van publiekrechtelijke
verplichtingen niet kan worden gefrustreerd door privaatrechtelijke belemmeringen.
Het primaat van de publieke rechtsorde brengt alleen mee dat onder omstandigheden geen
nakoming kan worden geëist.
Zevende Voorste Stroom-arrest
Waar de publiekrechtelijke taak dwingt tot een bepaald overheidshandelen dat inbreuk
maakt op rechten van de burger, daaraan rechtens niet het gevolg wordt verbonden dat de
burger niet langer een beroep op zijn rechten kan doen, maar wel dat hij wordt beperkt in
de keuze van de middelen om de bescherming van die rechten af te dwingen. Vaak moet hij
genoegen nemen met schadevergoeding.
In Titel 2 van Boek 3 BW is een aantal bepalingen opgenomen die betrekking hebben op
‘rechtshandelingen’. In schakelbepaling art. 3:59 BW is bepaald dat de voorschriften van
Titel 2 Boek 3 BW ‘buiten het vermogensrecht’ van ‘overeenkomstige toepassing’ zijn, ‘voor
zover de aard van de rechtshandeling zich daartegen niet verzet’.
, De keuze tussen de privaatrechtelijke en de publiekrechtelijke weg
De burger die medewerking van de overheid nodig heeft, behoeft in een aantal gevallen niet
alleen publiekrechtelijke medewerking van een bestuursorgaan, maar kan ook afhankelijk
zijn van uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden en rechten die aan de overheid
toekomen.
Hieruit blijkt dat de overheid in principe twee wegen zou kunnen bewandelen.
Omdat voor de overheid dus twee wegen openstaan, verkeert zij hierdoor in
een machtige positie.
De klassieke ‘gemene rechtsleer’ beschouwt het privaatrecht als het
algemene, het ‘gemene’, recht dat altijd geldt voor zover het (geschreven)
publiekrecht er niet van afwijkt. Het publiekrecht is het uitzonderingsrecht.
Pas in ‘Windmill’ perkt de Hoge Raad de keuzevrijheid principieel in door te oordelen dat het
volgen van de privaatrechtelijke weg uitgesloten is, indien daardoor een publiekrechtelijke
regeling ‘op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist’.
Tot 1990 had de overheid als eigenaar de mogelijkheid om tot privaatrechtelijke behartiging
te komen van publiekrechtelijke belangen, óók als voor de behartiging van die belangen een
publiekrechtelijke regeling voorhanden was. Zolang uit de wetgeving niet expliciet bleek dat
het hanteren door de overheid-eigenaar van de normale eigendoms- en
contracteerbevoegdheid uitgesloten moest worden geacht, voelde de civiele rechter geen
vrijheid om tussen particulier en overheid te ‘discrimineren’: ‘eigendom is eigendom’ en wat
de particulier mag, mag de overheid ook.
De aanval op het uitgangspunt van de tweewegenleer zou de rechter niet kunnen
ondernemen door de inhoud van het eigendomsrecht en van de contracteerbevoegdheid
van de overheid anders te bepalen, maar door publiekrechtelijke beginselen te hanteren die
aan de wijze van bevoegdheidsuitoefening door bestuursorganen grenzen te stellen.
Bezwaren tegen de tweewegenleer:
1.Door een privaatrechtelijke regeling kan de publiekrechtelijke verdeling worden
doorkruist.
2.Publiekrechtelijke regelingen kennen in beginsel openbare procedures. Bij het bewandelen
van de privaatrechtelijke weg komen zulke procedurele garanties niet aan bod.
3.Bij de publiekrechtelijke weg zijn de gewone bezwaar- en/of beroepsprocedures van
toepassing. Deze staan niet open als de privaatrechtelijke weg wordt gevolgd.
4.Door gebruik van het privaatrecht kan de overheid zich – zonder te voldoen aan het
legaliteitsbeginsel en het specialiteitsbeginsel – van meer rechten, aanspraken en
bevoegdheden en een grotere vrijheid jegens zijn contractspartner verzekeren.
5.Het publiekrechtelijke regime geldt voor iedereen, het civielrechtelijke regime geldt alleen
voor die burgers die de privaatrechtelijke medewerking van de overheid nodig hebben.
