Aantekeningen literatuur week 1
Van Schilfgaarde / Winter / Wezeman / Schoonbrood, Van de BV en de NV, 2017, hoofdstuk 1 en 2;
en nr. 42-44, 62-64, 68-71 en 124
Hoofdstuk 1: Inleiding
Voor het oprichten van een NV of BV is een not vereist:
De oprichter verklaart dat:
1. een vennootschap wil oprichten
2. dat de vennootschap zal worden geregeerd door de in de akte op te nemen statuten.
3. dat een of meer met name genoemde personen voor een bepaald bedrag van de vennootschap
deelnemen
4. dat een of meer met name genoemde personen tot het bestuur van de vennootschap worden
benoemd, en eventueel ook een of meer tot commissaris.
De NV en BV hebben rechtspersoonlijkheid.
Uit punt 2 (statuten) valt af te leiden dat een personenvennootschap zowel een interne als een externe
aangelegenheid is. Intern wordt de rp geregeerd door de statuten, wet, besluiten van de organen, en de
redelijkheid en billijkheid: de deelrechtsorde.
Uit punt 3 blijkt dat de oprichters de eerste kapitaalverstrekkers zijn: het zijn de eerste
aandeelhouders. Gevolg voor de rp is dat de rp kapitaal verkrijgt om deel te kunnen nemen aan het
economische verkeer. Het gevolg voor de aandeelhouder is: de aandeelhouder treedt toe tot de interne
deelrechtsorde. Met zijn aandeel kan hij zeggenschap uitoefenen. Daarnaast betekent het dat de
aandeelhouder tot een zekere betrekking tot de vennootschap komt te staan. Zowel de aandeelhouder
kan de rp aanspreken als vice versa: eg. vorderen uitbetalen dividend of vorderen volstorten aandeel
en denk ook aan de zeggenschapsrechten.
De rechtspersoon moet niet gezien worden als een contract tussen de verschillende aandeelhouders.
Dat is onjuist, de rp is zelfstandig.
Dus de vennootschap is rechtspersoon maar tevens ook een deelrechtsorde. Wat is het verband tussen
deze twee? (intern/extern). De vennootschap is niet uit eigen handelen ontstaan: krachtens optreden
van de tot elkaar in het verband van de deelrechtsorde staande personen.
>De vennootschap als rechtspersoon wordt in haar existentie en handelen geheel bepaald door de
vennootschap als deelrechtsorde. (institutionele opvatting van de rechtspersoon).
Vennootschap en onderneming
Beide begrippen hebben een verschillende, afwijkende betekenis.
Onderneming: vele verschillende definities te vinden in verschillende wetten. Globaal komt het hierop
neer: organisatorisch verband, gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer.
Vennootschap: te omschrijven als een organisatorisch verband (de deelrechtsorde) gericht op
duurzame verkeer.
Drie benaderingen van het ondernemingsbegrip:
- reële: organisatorisch verband van goederen.
- instrumentele: verband tussen goederen en mensen. De onderneming als instrument ten
dienste van het economisch streven van de eigenaar.
, - institutionele: onderneming is een organisatie van mensen is die als zodanig deelneemt aan
het economisch verkeer, krachtens daartoe in die organisatie genomen beslissingen.
Organisatie en doelstelling
De organisatie van de vennootschap is opgebouwd uit organen. Een orgaan is een uit een of meer
personen bestaande functionele eenheid die door de wet of de statuten beslissingsbevoegdheid in
vennootschappelijke aangelegenheden is bekleed.
- Bestuur: verantwoordelijk voor de centrale leiding.
- algemene vergadering aandeelhouders: vertegenwoordigd het kapitaal. Rechten indien het
gaat over de structuur van de vennootschap; eg. ontbinding, statutenwijziging, benoemen van
bestuurders en commissarissen.
- Raad van commissarissen:
Vennootschapsbelang en het ondernemingsbelang
Een vennootschap zet zich in voor verschillende belangen:
- aandeelhoudersbelang: het rendement van het in de vennootschap gestoken kapitaal. Zowel
lange als korte termijn.
- Belangen van de werknemers. Zowel lange als korte termijn.
- Individuele belangen van aandeelhouders, werknemers en andere minderheden.
- Vennootschappelijk belang? Is er zoiets als een belang dat de vennootschap heeft bij haar
eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op de door haar te bereiken doel.
(ook wel: continuiteitsopvatting). Maeijer pleit hiervoor. Andere opvatting: resultante
benadering: vennootschapsbelang is weinig anders dan het belang van de aandeelhouders en
de werknemers op lange en korte termijn. Komt neer op een afweging tussen deze belangen
vennootschap in een concreet geval een beslissing moet nemen. HR in Cancun:
vennootschapsbelang (in het geval aan de vennootschap een onderneming is verbonden)
wordt voornamelijk bepaald door bevorderen van een bestendige succes van deze
onderneming. Igv een joint venture: wordt het vennootschapsbelang mede bepaald door de
aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. Dus ook
volgens de HR maken de belangen van de aandeelhouders onderdeel uit van het
vennootschapsbelang.
Concernbelang en extern belang
Er spelen naast bovengenoemde belangen meer belangen een rol. Een vennootschap is immers een
deelrechtsorde waarbij dus interne en externe belangen invloed hebben op de onderneming. Is de
onderneming een concern, dan spelen intern vele uiteenlopende belangen. Ook spelen
maatschappelijke belangen een rol nu de vennootschap onderdeel uitmaakt van de maatschappij. Van
een ondernemer mag worden verlangd dat hij ook in zekere mate rekening houdt met de externe
belangen: denk aan de belangen van crediteuren, consumenten en andere maatschappelijke belangen.
De laatste jaren krijgen deze externe belangen meer aandacht: maatschappelijk verantwoord
ondernemen: corporate social responsibility.
Boek 2 BW
Drie algemene art:
(zijn er meer die voor alle rechtspersonen gelden, die worden alleen later behandeld)
, - 2:5 BW: Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon
gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.
Voorbeeld van een bepaling waaruit het tegendeel voortvloeit: 2:30. (informele vereniging
kan geen registergoederen bezitten: beperkte rechtsbevoegdheid). Rechtssubjectiviteit brengt
ook met zich dat in het geval een derde de rechtspersoon schade berokkent, enkel de rp de
schade kan vorderen, en dus niet een aandeelhouder etc. Relevante jurisprudentie: Poot/abp.
- art 2:8:
Lid 1: Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie
zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door
redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.Eigenlijk een uitwerking van 6:2 en 6:248. Die
artt zijn van toepassing zodra er tussen de rp en de betrokkene een ovk is. Ogv art 2:8 geldt
echter in de interne verhoudingen van een rp de redelijkheid en billijkheid als een op alle
gedraging toepasselijke, zelfstandige norm. Een besluit genomen ism deze norm is
vernietigbaar>zie art 2:15 lid 1 sub b.
Lid 2: Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende
regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Voor de interne verhoudingen binnen de
rp.
- 2:25: uit de bepalingen van dit boek kan slechts worden afgeweken voor zover dat uit de wet
blijkt. Dus vrijheid is niet het uitgangspunt zoals dat wel in het contractenrecht het geval is.
Door sommigen wordt beargumenteerd dat dit uitgangspunt moet worden omgedraaid.
BV en NV
Corporate governance: alle regels die de interne verhoudingen binnen een vennootschap regelen
tussen het bestuur, de aandeelhouders, en de commissarissen en de wijze waarop verantwoording
wordt afgelegd.
Concern: van een concern (ook wel groep) is sprake wanneer een aantal juridische ondernemingen
organisatorisch zijn verbonden in een economische eenheid. Niet alleen BV’s of NV’s ook andere
rechtsvormen zijn mogelijk. In art 2:24a-c geeft de wet enkele omschrijvingen van begrippen die zien
op concernverhoudingen: dochtermaatschappij, groepsmaatschappij, deelneming.
Samenvatting op p. 52.
Hoofdstuk 2: de oprichting
2:175/64: degene die een onderneming voert in een BV of NV is niet persoonlijk aansprakelijk voor
verbintenissen die daaruit ontstaan. Dit is direct de reden waarom veel mensen kiezen voor het
oprichten van een rp. Daarnaast is de overdracht van het eigenaarsbelang eenvoudig en daarmee
interessant voor de ondernemer. In tegenstelling tot de contractuele vennootschap kent de Bv en de
NV een afgesloten juridische organisatie hebben, wat ook voordelig is.
Vereisten van oprichting: 2:174 lid 2/64 lid 4.
- oprichtingshandeling
- notariële akte
- deelname in het kapitaal door en of meer personen.
- (tot 1 juli 2011 was een verklaring van geen bezwaar ook vereist: preventieve toezicht is
inmiddels vervangen door een vorm van repressief toezicht
De vereisten nader uitgewerkt:
, Oprichtingshandeling
Onderscheid moet worden gemaakt met een intentieovereenkomst/voorovereenkomst: deze wordt
door de oprichters vaak opgesteld voordat de daadwerkelijke oprichtingshandeling wordt opgesteld.
Een oprichtingshandeling is een rechtshandeling, die dus kan worden vernietigd igv gebreken.
Vernietiging of nietigheid van de oprichtingshandeling heeft niet tot gevolg dat de vennootschap
nietig is, zie art 2:3 lid 2 jo. 2:21 lid 1 sub a. Wel is er een mogelijkheid tot ontbinding.
Notariële akte
De akte van oprichting bevat de statuten van de vennootschap. Verder moet de not. akte bepaalde
informatie bevatten waaronder het geplaatste en gestorte kapitaal etc.
Deelname in het kapitaal door een of meer personen
Meestal neemt de oprichter deel in het kapitaal, maar dat hoeft niet. Zij die bij de oprichting aandelen
nemen, moeten de akte van oprichting evenals de oprichter ondertekenen.
Inschrijving handelsregister
De bestuurders zijn ieder voor zich verplicht de vennootschap te doen inschrijven in het
handelsregister: zie art 2:180/69 en art 5 Hregb. Hoewel de inschrijving geen oprichtingsvereiste is,
zorgt art 2:180/69 lid 2 ervoor dat dit vaak gelijktijdig met de oprichting plaats vind: de bestuurder is
hoofdelijk aansprakelijk in het geval de vennootschap niet wordt ingeschreven. In de praktijk draagt
de notaris hier zorg aan. Komt daarom zelden voor dat een Bv of NV niet wordt ingeschreven in het
handelsregister.
Oprichtingsgebreken
Indien niet of niet volledig aan de vereisten van oprichting wordt voldaan regelt artikel 2:4 en 2:21
wat het gevolg daarvan is.
2:4: een bv of nv ontstaan niet indien de notariële akte ontbreekt.
2:21 lid 1 sub a: andere totstandkoming gebreken hebben slechts tot gevolg dat de bv of nv op
verzoek van een belanghebbende wordt ontbonden. Deze ontbinding heeft geen terugwerkende kracht.
De ontbindingsgronden zijn:
a. de oprichtingshandeling is voor wat betreft een of meer oprichters nitie of vernietigbaar: let wel op
artikel 2:4 lid 2 slot.
b. deelname in het kapitaal heeft niet plaatsgevonden
c. Er is een door een notaris ondertekende akte, maar deze mist kracht van authenticiteit.
d. Er is niet voldaan aan een of meer van de vereisten van art 2:176-178/65-67
Voor de NV geldt voorts:
e het niet naleven van art 2:93a: bankverklaring terzake storting geld
f. het niet naleven van art 2:94a: beschrijving en waardering van inbreng incl. accountantsverklaring.
Op het moment dat een vennootschap vernietigd wordt dan zou het voor chaos zorgen in het geval dan
gedaan wordt alsof de vennootschap nooit heeft bestaan. Daarom is er voor een andere constructie
gekozen: art 2:4 lid 3: de rechter benoemt een of meer vereffenaars die het vermogen zullen
vereffenen alsof het een ontbonden vennootschap betreft: lid 4.
Vennootschap in oprichting.
Het is mogelijk dat de oprichter (of een derde namens de oprichter) handelingen verricht namens de te
oprichten vennootschap. In de praktijk komt het minder voor omdat de doorlooptijd van de oprichting
sneller is dan toen er nog een verklaring van geen bezwaar van het ministerie diende te komen.
