Schema formeel strafrecht
Week 1:
Belangrijke, voor de strafrechtspleging relevante artikelen uit het EVRM:
1. Art. 5 EVRM
2. Art. 6 EVRM
3. Art. 8 EVRM
Art. 5 EVRM:
- Art. 5 EVRM is een garantie van persoonlijke vrijheid.
- Relatief recht, dus het kan worden ontnomen.
- Er moet dan ook een nationale regel zijn die die bevoegdheid verleend (‘overeenkomstig
wettelijk voorgeschreven procedure’).
- Art. 5 is voor het Nederlandse strafprocesrecht vooral van belang als het gaat om arrestatie
en voorarrest.
- Lid 3 (een redelijke verdenking) en lid 5 (recht op schadevergoeding bij strijdigheid met art. 5
EVRM) zijn voor ons van belang. Vragen die je moet stellen zijn:
1. Is er sprake van vrijheidsbeneming of vrijheidsbeperking?
2. Indien er sprake is van vrijheidsbeneming: valt de vrijheidsbeneming onder één (of meer)
van de 6 gevallen die in het eerste lid worden genoemd (rechtvaardiging)? Indien geen
van de 6 gevallen in aanmerking komt of niet aan alle eisen is voldaan, is er sprake van
een schending van art. 5 EVRM.
Art. 6 EVRM:
- Art. 6 EVRM omvat het recht op een eerlijk proces.
- De vraag waar het telkens op aan komt is of de procedure als geheel eerlijk is geweest
(‘procedure as a whole).
- Art. 6 heeft betrekking op de gehele strafrechtspleging, dus ook op het voorbereidende
onderzoek dat van invloed is op het eindonderzoek: het geldt ook voor de voorfase.
- Onder art. 6 EVRM vallen de volgende aspecten:
• behandeling binnen een redelijke termijn
• nemo-teneturbeginsel (Jalloh, Gafgen)
▪ het nemo-teneturbeginsel houdt in dat een verdachte niet hoeft mee te
werken aan zijn eigen veroordeling.
▪ het nemo-teneturbeginsel staat niet expliciet in art. 6. Toch moeten we dit
recht erin lezen. Dit is expliciet erkend in het arrest Saunders.
• onafhankelijke en onpartijdige rechter
• onschuldpresumptie
• op de hoogte gebracht worden van de beschuldiging
• verdediging en rechtsbijstand
• ondervraging van getuigen
- Art. 6 is niet limitatief: het is niet zeker wat er precies allemaal onder valt en kan dus worden
aangevuld.
Art. 8 EVRM:
- Art. 8 EVRM garandeert een ieders recht op privacy
1
, - Ook het huisrecht en het brief- en telefoongeheim vallen eronder en het recht op lichamelijke
integriteit, de gezondheid, de eer en goede naam en de informationele privacy.
- Dwangmiddelen grijpen hoe dan ook in, in het privéleven van burgers (bijv. huiszoeking,
DNA-onderzoek). Dus bijna iedere opsporingsambtenaar maakt een inbreuk op dit recht bij
het gebruik van dwangmiddelen. Lid 2 van art. 8 EVRM geeft echter een
uitzonderingsclausule, waardoor opsporingsambtenaren in sommige gevallen gerechtigd zijn
om een inbreuk te maken op dit recht. Art. 8 is daarmee dus ook een relatief recht.
Art. 3 en 6 EVRM:
We kennen drie gradaties van folteren in art. 3 EVRM:
1. Folteren
• Een opzettelijk toegebrachte onmenselijke behandeling die zeer ernstig en wreed
lijden teweeg brengt met het doel om informatie te verkrijgen, te straffen of te
bedreigen (Gafgen II RO 90).
2. Onmenselijke behandeling
• Een opzettelijke behandeling die uren aaneengesloten duurt en daadwerkelijk
lichamelijke verwonding oplevert of intens fysiek lijden of psychisch lijden
veroorzaakt (Gafgen II RO 89). Dreigen met folteren is een onmenselijke behandeling
(Gafgen II RO 91).
3. Vernederende behandeling
• De behandeling bij het slachtoffer gevoelens van angst en minderwaardigheid
veroorzaakt waardoor het slachtoffer vernederd wordt en mogelijk zijn fysieke en
morele weerstand breekt, of als de behandeling zodanig was dat het slachtoffer
wordt gedreven tot handelingen tegen zijn wil of geweten (Gafgen II RO 89)
De relatie tussen art. 3 EVRM en art. 6 EVRM:
- Uit EHRM Gafgen II volgt dat als sprake is van de eerste categorie van art. 3 EVRM (folteren)
en dus art. 3 EVRM geschonden is, dat dan automatisch ook sprake is van een schending van
art. 6 EVRM.
- Een inbreuk op art. 3 EVRM (cat. 2 en/of 3) leidt niet altijd tot een inbreuk op art. 6 EVRM. Als
de inbreuk op art. 3 niet heeft geleid tot bewijs dat is gebruikt om de verdachte te
veroordelen (bijv. nieuwe verklaring gedaan op zitting) is er geen inbreuk op art. 6 EVRM
(EHRM Gafgen II), dan ben je klaar.
- Gafgen II: Als de wijze van verkrijging van een bekentenis of van dergelijk materiaal geschiedt
door of met schending van art. 3 EVRM (cat. 2 en/of 3) en dat materiaal en/of die bekentenis
wordt vervolgens wél gebruikt voor het bewijs, kan dat een schending van het
nemo-teneturbeginsel uit art. 6 EVRM opleveren, maar dat hoeft niet per se! Om te
beoordelen of de schending van art. 3 EVRM (cat. 2 en/of 3) ook een schending van art. 6
EVRM oplevert, moeten we kijken naar de criteria uit EHRM Jalloh:
Jalloh-criteria:
1. De aard en de hoeveelheid dwang dat is gebruikt om het bewijs te vergaren.
o Wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal? 🡪 Het enkele onderscheid tussen
wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal (Saunderscriterium eng) is niet meer
doorslaggevend. Wel speelt het onderscheid nog een rol bij de mate van dwang dat
gebruikt mag worden:
▪ Wilsafhankelijk materiaal: er mag minder dwang worden toegepast
▪ Wilsonafhankelijk materiaal: er mag meer dwang worden toegepast
2
, o Is er sprake van foltering, een onmenselijke behandeling of vernederende
behandeling?
o Is er gedreigd met het opleggen van een straf? Indien sprake is van een
strafbedreiging:
▪ Wettelijk regime: klassiek strafrecht of bijv. wegenverkeerswet?
▪ Strafhoogte? Vrijheidsbenemend?
o Wordt er een actieve medewerking van de verdachte vereist? (HR Ontgrendelplicht
smartphone)
2. Het bestaan van ‘relevant safeguards’ in de procedure.
o Kon de verdachte gebruik maken van rechtsbijstand?
o Kon de verdachte tegenbewijs leveren? (eigen bewijs/getuigen inroepen)
o Kon de verdachte het bewijs tegen hem laten beoordelen?
3. Het gebruik dat van het gevonden materiaal is gemaakt.
o Is het bewijs van doorslaggevende betekenis in de procedure of dient het als
steunbewijs?
Conclusie: wel of geen schending van het nemo-teneturbeginsel.
Als een beroep wordt gedaan op het nemo-teneturbeginsel uit art. 6 EVRM dan kijk je naar de
Jalloh-criteria om te beoordelen of er een schending is of niet. Het nemo-teneturbeginsel betekent
dat de verdachte niet kan worden verplicht om zelf zijn belastend materiaal te verzamelen en te
geven aan de opsporingsdiensten; je kan hem niet verplichten om mee te werken aan zijn eigen
veroordeling (EHRM Saunders – ruim). Daar zijn echter uitzonderingen op. In het Saunders-arrest
heeft het EHRM ook gezegd dat er geen sprake is van een schending van het nemo-teneturbeginsel
als het gaat om materiaal dat niet afhankelijk is van de wil van de verdachte (bloed, adem, urine,
documenten); die dingen zijn er gewoon, dat is niet afhankelijk van de wil van verdachte en daarom
geldt daar dus dat de verdachte wel degelijk kan worden verplicht mee te werken aan zijn eigen
veroordeling (EHRM Saunders – eng). Lichte dwang (participatie, zoals het leggen van je vinger op de
telefoon voor de ontgrendeling) kan daarbij ook van de verdachte worden verlangd.
Het Saunders-eng criterium bestaat nu echter niet meer! Echter, het Hof heeft dit nog niet
uitdrukkelijk gezegd, waardoor er rare situaties kunnen ontstaan. Volgens het Saunders-eng criterium
was er, indien het ging om wilsonafhankelijk materiaal dus nooit een schending van het
nemo-teneturbeginsel. Dat geldt niet meer. We moeten ALTIJD, dus of het nou gaat om
wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal, kijken naar de Jalloh-criteria en deze aflopen om te
kijken of er sprake is van een schending van het nemo-teneturbeginsel. Het Saunderscriterium (eng)
heeft slechts nog een hele beperkte betekenis: bij ‘de aard van de dwang’ (hebben we hem nodig of
is het onafhankelijk van zijn wil) kijken we er nog wel eens naar: op basis van het feit of er sprake is
van wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal mag de opsporingsambtenaar meer of minder
dwang toepassen. De Jallohcriteria vormen echter hoe dan ook de basis van de toets of er in strijd
met het nemo teneturbeginsel is gehandeld.
Verhoor:
Art. 29 Sv regelt de voorschriften m.b.t. het verhoren van een verdachte. Het begrip ‘verhoor’ wordt
in HR Nalatige inspecteur RO 5 als volgt gedefinieerd: alle vragen aan een door een
opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkte persoon betreffende diens betrokkenheid bij een
geconstateerd strafbaar feit.
- Dus ook als de verdachte zich vrijwillig op het politiebureau meldt of als hij bereid is op straat
vragen te beantwoorden.
3
, Kortom:
1. Een als verdachte aangemerkt persoon (verdachte in de zin van art. 27 Sv).
2. Betreffende diens betrokkenheid.
3. Bij een geconstateerd strafbaar feit.
Materieel verdachtebegrip, art. 27 lid 1 Sv:
- Hierbij wordt gehanteerd het ‘redelijke vermoeden van schuld’. Pas als dat aanwezig is, dan is
er sprake van ‘een als verdachte aangemerkt persoon’ in de zin van art. 27 lid 1 Sv. Dit wordt
ook wel het materieel verdachtebegrip genoemd. Dit criterium geldt in de fase van de
opsporing.
• Het strafbaar feit: een gedraging moet binnen een wettelijke delictsomschrijving
vallen.
• Een redelijk vermoeden van schuld aan het strafbare feit: de rechter gaat na of de
opsporingsambtenaar op dat moment tot de conclusie kon komen dat sprake was van
een redelijk vermoeden van schuld. Schuld betekent in deze zin: ‘het gedaan hebben’.
• Feiten of omstandigheden waarop het vermoeden wordt gebaseerd:
getuigenverklaringen, ervaring van opsporingsambtenaren of feiten van algemene
bekendheid (Hollende Kleurling, Stormsteeg, etc.). Er zal steeds een objectief
aanknopingspunt moeten zijn dat tot het redelijk vermoeden leidt.
Formeel verdachtebegrip, at. 27 lid 2 Sv:
- Degene tegen wie de vervolging is gericht.
- Het gaat hier dus om de aangehouden verdachte.
- Dan is er sprake van ‘een als verdachte aangemerkt persoon’.
Zodra iemand als verdachte in de zin van art. 27 Sv wordt aangemerkt kunnen er bepaalde
dwangmiddelen worden ingezet en heeft deze persoon bepaalde rechten. Deze rechten worden
genoemd in art. 29 Sv. Als je dus vragen krijgt als ‘is de cautie tijdig gegeven’, dan ga je het criterium
bekijken dat geldt voor een ‘verhoor’: is er een verdachte en gaan de vragen over diens
betrokkenheid bij een strafbaar feit? Als dat zo is, dan kan je dus stellen dat de cautie voor die vragen
gegeven had moeten worden.
HR Plastic boodschappentasje: verklaringen die zijn gedaan door de verdachte voordat hij als
verdachte werd aangemerkt, kunnen als bewijs worden gebruikt.
Cautieplicht en zwijgrecht (art. 29 lid 2 Sv):
Zwijgrecht:
- De verdachte mag zwijgen en als hij spreekt moet dat een vrije keuze zijn.
- Het zwijgrecht gaat voor de inlichtingenplicht (in elk geval als hij als verdachte wordt
gehoord).
Cautieplicht:
- Voor het verhoor (zie schema hierboven) wordt de verdachte medegedeeld dat hij niet is
verplicht tot antwoorden.
- De cautie wordt gegeven door de verhorende rechter of opsporingsambtenaar. De
cautieplicht geldt ten aanzien van alle gevallen waarin iemand als verdachte wordt gehoord.
Als de cautie eerder is gegeven, dan is dat geen probleem. Te laat vormt wel degelijk een
probleem.
4
