Samenvatting Verdiepend Contracten- en aansprakelijkheidsrecht David
Gloudemans
Week 1 Inleiding:Meergelaagd contracten-en aansprakelijkheidsrecht
Ons privaatrecht is niet beperkt tot het Burgerlijk Wetboek(BW). Leerstukken,
concepten en concrete regels die beslagen liggen in ons BW staan in verbinding met
diverse andersoortige regel complexen en worden daardoor beïnvloed. Een kenmerkende
en in de commerciële rechtspraktijk belangrijke invloed gaat uit van het Europese recht. Dat
recht omvat het primaire Verdragsrecht van de Europese Unie (EU), het secundaire EU-recht
(verordeningen, richtlijnen en besluiten) en grondrechten zoals vervat in het Handvest van de
grondrechten van de EU (Handvest) en het Europees verdrag voor de rechten van de
mens (EVRM). De taak van de Nederlandse wetgever, rechters, toezichthouders en
advocaten om het Nederlandse privaatrecht toe te passen, uit te leggenen te handhaven is
daarmee veel complexer geworden. Er ligt een belangrijke taak voor de wetenschap om de
invloed van het Europees recht en andere regelcomplexen op ons nationale privaatrecht
inzichtelijk te maken voor de praktijk. In dit vak wordt daarom bezien hoe het Europees
recht doorwerkt in ons nationaal privaatrecht, met focus op het contracten-en
aansprakelijkheidsrecht, welke concrete gevolgen die doorwerking heeft voor betrokken
private partijen en welke gevolgen zij kent voor het (systeem van het) privaatrecht zelf. In dit
college proberen we aan de hand van een concrete en zeer actuele uitspraakgrip te krijgen
op het centrale thema van dit vak. Het betreft de uitspraak van Rechtbank Den Haag
inzake Milieudefensiec.s./Royal Dutch Shell van 26 mei 2021. In deze uitspraak oordeelde
de rechtbank dat Royal Dutch Shell (RDS) op basis van de ongeschreven
zorgvuldigheidsnorm vanartikel6:162 BW verplicht is een CO2-reductie van de gehele Shell-
groep, haar toeleveranciers en afnemers te bewerkstelligen teneinde ernstige en
onomkeerbare gevolgen voor de Nederlandse ingezetenen te voorkomen. Hoe de rechtbank
tot die verplichting is gekomen intrigeert en nodigt uit tot discussie.
Literatuur week 1
R.A.Jvan Gestel, M.A.Loth & V. Mak, ‘Privaatrechtelijke rechtsvorming, regulering en
wetenschap 0.13’,NJB2016, afl. 28, p. 1962-1969(hierte raadplegen).
2. Methoden als invalshoek
De drie thema’s die we hierna bespreken zijn: rechterlijke dialogen, private regelgeving en
de gevolgen die dit heeft voor methoden van rechtswetenschappelijk onderzoek. Ten
aanzien van dit laatste onderdeel zullen wij betogen dat het niet alleen zaak is om
leentjebuur te spelen bij de sociale wetenschappen, maar vooral ook om als discipline zelf
na te denken over wat voor type methodische kennis er nodig is binnen het privaatrecht en
hoe deze beter ver- ankerd kan worden in onderwijs en onderzoek. De heden- daagse
wetenschappelijke bestudering van privaatrecht vormt een kruispunt waarbij verschillende
methodes elkaar ontmoeten: de interpretatieve methode, de norma- tieve methode en de
empirische methode.9 De kunst is evenwel te bepalen wanneer en hoe rechters,
regelgevers en rechtswetenschappers welke mix van methoden in moeten zetten om te
komen tot betrouwbare antwoorden op de privaatrechtelijke vragen van deze tijd.
3. Rechterlijke dialogen
Vranken schreef eerder met betrekking tot de rechtsvor- ming door de Hoge Raad dat deze
‘meer en meer plaats- vindt in netwerken van rechtsontwikkeling die niet nood- zakelijk
institutioneel, grondwettelijk, hiërarchisch of in een systeem van checks and balances
verankerd zijn, maar vaak los-vast gevormd zijn met het oog op concrete onder- werpen.’10
,Deze typering geldt niet enkel voor hoogste nationale rechters, maar in toenemende mate
voor de gehele rechterlijke macht. Ook ‘lagere’ rechters doen tegenwoordig aan
rechtsvorming, zoals o.a. het Urgenda- vonnis van de Haagse rechtbank nog niet zo lang
geleden heeft laten zien. Bijzonder aan die zaak was niet zozeer dat de recht- bank
opdracht gaf tot het nemen van verdergaande emis- siereductiemaatregelen op het gebied
van CO2 uitstoot, maar dat de rechter daartoe zelf een rechtsnorm constru- eerde waarbij
de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm als neergelegd in artikel 6:162 BW in te kleuren
met gebruikmaking van de criteria uit het Kelderluik-arrest, daarbij gebruikmakend van een
amalgaam aan verdrags- verplichtingen, EU-regelgeving, rechtsbeginselen en
beleidsafspraken. Het vonnis deed veel stof opwaaien, omdat de rechtbank volgens
sommigen ten onrechte op de stoel van de wetgever plaats nam, terwijl anderen juist
benadrukten dat het de verantwoordelijkheid van de rech- ter is om knopen door te hakken
wanneer regering en parlement er maar steeds niet in slagen eerder afgespro- ken
klimaatdoelstellingen te behalen.11 Het Urgenda-vonnis illustreert dat de meergelaagd- heid
van het privaatrecht ingrijpende gevolgen heeft voor zowel de wijze waarop de rechter aan
rechtsvorming doet, als voor de wijze waarop wij in de privaatrechtsweten- schap
rechterlijke beslissingen bestuderen. Over beide hierna een enkel woord.
3.1. Rechterlijke rechtsvorming
Hoewel de privaatrechtswetenschap een rijke traditie kent op het gebied van de
rechtsvinding,12 laat die traditie ons in de steek waar het gaat om het rekening houden met
de effecten van globalisering. Wat de Haagse rechtbank in bovenstaand vonnis
demonstreert kan qua werkwijze niet in de gangbare categorieën worden gevat. De
contextuele constructie van een rechtsnorm op basis van een amal- gaam van
rechtsbronnen van uiteenlopende herkomst is namelijk van een andere orde dan de
interpretatie van een rechtsregel of de opvulling van een leemte in de wet binnen één
rechtsorde. In een dergelijke situatie wordt de rechter immers geconfronteerd met bronnen
die uiteenlo- pen in herkomst, bindende kracht, context en strekking. Om te kunnen voldoen
aan eisen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid heeft de rechter maar één mogelijkheid,
en dat is zelf de norm construeren die recht doet aan deze verscheidenheid aan
rechtsbronnen en geschikt is voor toepassing in het voorliggende geval.
Elders hebben wij dat ‘rechtsvinding 3.0’ genoemd, ter onderscheiding van rechtsvinding
door de uitleg van regels (rechtsvinding 1.0) en rechtsvinding in de vorm van het vullen van
leemten aan de hand van beginselen (rechtsvinding 2.0).13 Rechtsvinding 3.0 kent een
extra dimensie door de veelheid aan bronnen van diverse her- komst en uiteenlopende
juridische status en wordt daar- om gekenmerkt door grotere onzekerheid. Tegelijkertijd
wordt die onzekerheid gedeeltelijk gecompenseerd door de relevantie van een nieuwe
rechtsbron; de oordelen van buitenlandse rechters. Het Urgenda-vonnis van de Haagse
rechtbank heeft ook internationaal de aandacht getrok- ken, en met reden. De omstandigheid
dat buitenlandse rechters in vergelijkbare zaken in belangrijke mate met dezelfde
rechtsbronnen worden geconfronteerd, verleent deze uitspraak reflexwerking. We zagen
reeds kort na het Urgenda-vonnis dat de redenering van de Haagse recht- bank een
inspiratiebron vormde voor procespartijen in andere landen om klimaatproblemen via de
burgerlijke rechter aan de kaak te stellen.14 Dit betekent ook, dat zelfs wanneer het
Urgenda-vonnis in hoger beroep of cassatie geen stand zou houden, het niettemin door kan
werken in de buitenlandse rechtspraak en op die manier op termijn uiteindelijk ook weer
terug op de agenda kan komen in eigen land
3.2. Privaatrechtwetenschap
Wie zich bij de bestudering van rechtspraak in een meer- gelaagde rechtsorde vandaag de
,dag beperkt tot een enke- le nationale uitspraak in de context van een bepaald leer- stuk,
ziet mogelijk een belangrijke dimensie over het hoofd, namelijk dat deze uitspraak deel kan
uitmaken van een grensoverschrijdend debat tussen gerechten van ver- schillende herkomst
en niveau.15 We weten natuurlijk al dat de rechtspraak van de Hoge Raad niet kan worden
begrepen zonder grondige kennis van die van het EHRM en het HvJ EU, maar dat is iets
anders dan deze te zien als onderdeel van een dialoog tussen en met deze supranatio- nale
rechtscolleges die tegelijkertijd mede wordt gevoed door buitenlandse rechters. Rechterlijke
dialogen staan daarom niet voor niets in de wetenschappelijke belangstelling. Omdat daarbij
ver- schillende perspectieven kunnen worden gehanteerd nemen de complexiteit en de
variëteit van de analyse evenredig toe. Tegen de achtergrond van de literatuur over
rechtsvorming door de Hoge Raad kan men dit colle- ge centraal stellen en zijn stijl van
communicatie onder- zoeken, bijvoorbeeld met het EHRM, het HvJ EU, of andere hoogste
nationale rechters. Natuurlijk kan men ook het EHRM en/of het HvJ EU als uitgangspunt
nemen en bezien op welke wijze andere hoogste rechters communi- ceren met deze
supranationale rechters, waarbij het tevens interessant kan zijn te bestuderen of het
karakter van het nationale rechtscollege van invloed is op hoe de dialoog zich voltrekt;
maakt het bijvoorbeeld iets uit of het om een constitutionele rechter gaat, die gewend is met
politiek beladen onderwerpen om te gaan, of om een cassatierechter die richting probeert te
geven aan de rechtsbescherming in civiele, bestuursrechtelijke of straf- rechtelijke zaken?
3.3. Conceptuele helderheid: wat betekent een ‘rechterlijke dialoog’?
Meer conceptuele helderheid is vereist over wat we in dit verband onder een dialoog
verstaan, en welke vormen kunnen worden onderscheiden. Het begrip van een rech- terlijke
dialoog is afgeleid uit dat van een constitutionele dialoog tussen wetgever en rechter.16 In
die context dient het om compensatie te bieden aan een vermeend demo- cratisch tekort dat
kleeft aan rechtsvorming door de rech- ter omdat deze niet is gekozen maar is benoemd.17
Een voortdurende interactie met de wetgever zou dit democra- tische tekort (‘the
countermajoritarian difficulty’) in zeke- re zin op kunnen vangen, bijvoorbeeld doordat de
rechter de wetgever op termijn stelt om een oplossing te bieden voor een bepaald conflict.
De consequentie daarvan is dat wanneer de wetgever niet tijdig in actie komt, de rechter
zich meer gelegitimeerd zal achten zelf rechtsvormend op te treden, waarbij het vervolgens
aan de wetgever is om te bepalen in hoeverre deze bereid en in staat is om deze
jurisprudentie te overrulen. Op deze manier ontstaat een dialoog waarbij verschillende
rechtsvormende instituties elkaar controleren, aanvullen en corrigeren. Een goed voorbeeld
is de zaak-Aziz. Deze handelde over een Marokkaanse staatsburger die in Spanje werkte
en aldaar in juli 2007 een hypothecaire lening aanging voor € 138 000. Mohamed Aziz
verdiende maandelijks € 1341,67 en moest zijn lening in 396 maandelijkse ter- mijn van €
701,40 terugbetalen. Tot mei 2008 ging het goed, maar vanaf dat moment slaagt Aziz er
even niet meer in zijn maandelijkse schuld te voldoen en wordt – op het hoogtepunt van de
kredietcrisis – een uitwin- ningprocedure tegen hem gestart door de bank. Op de openbare
verkoop van zijn woning worden geen biedin- gen gedaan, hetgeen volgens de Spaanse wet
de bank het recht geeft de eigendom te verkrijgen voor 50% van de oorspronkelijke waarde.
Hierna blijft een restschuld voor Aziz over van ruim € 40 000 voor rente en door de bank
gemaakte kosten. Begin 2011 wordt Aziz uit zijn woning gezet, hoewel hij kort daarvoor bij
de handelsrechtbank in Barcelona een verzoek had ingediend om het beding uit de
hypothecaire lening waardoor de bank niet alleen tot hypothecaire uitwinning kon overgaan,
nietig te verkla- ren vanwege het onredelijk bezwarende karakter. De onre- delijkheid zou
volgens de Spaanse rechter o.a. schuilen in de mogelijkheid van vervroegde beëindiging
van een duurovereenkomst met een looptijd van 33 jaar wegens niet-nakoming tijdens een
zeer beperkte periode, de vast- stelling van een moratoire rente van meer dan 18% die
geenszins correspondeert met de criteria voor moratoire rente in
, consumentenovereenkomsten en het verwijzen van de schuldenaar voor verzet tegen de
uitwinning naar een declaratoire procedure waarin op het tijdstip van de eindbeslissing de
uitwinning reeds zal zijn afgehandeld waarbij hij het tot zekerheid gestelde goed (de woning)
reeds heeft verloren, terwijl de uitwinning eveneens leidt tot accute uitzetting uit het
onroerend goed. Het HvJ EU beslist op 14 maart 2013 dat het Spaanse civiele procesrecht
in strijd is met EU recht,18 aangezien er geen mogelijkheid was voor de nationale rechter
om de uitwinningsprocedure te schorsen tijdens de procedure tot vaststelling of sprake is
van een onredelijk bezwarend beding. Hierdoor konden mensen als Mohamed Aziz alleen
achteraf een schadevergoeding verkrijgen. Deze schadevergoedingsmogelijkheid zou een
ontoereikend middel zijn om een einde te maken aan het gebruik van dergelijke bedingen in
strijd met Richtlijn 93/13/EEG. Vol- gens het Hof geldt dit temeer nu het hier gaat om de
woning van de gelaedeerde en zijn gezin en schadevergoe- ding niet kan voorkomen dat
diens woning definitief ver- loren gaat. Hierbij lijkt sprake van ‘hidden constitutionali-
sation’,19 omdat hoewel het HvJ EU niet uitdrukkelijk verwijst naar de artikel 7 (recht op
gezinsleven) en artikel 34 lid 3 (recht op bijstand voor o.a. huisvesting) uit het Handvest
voor de grondrechten, terwijl alles erop wijst dat dit wel een rol heeft gespeeld bij de keuze
van het HvJ EU om strijd met EU-recht aan te nemen. In de nasleep van de Aziz-zaak heeft
A-G Wahl bijvoorbeeld verdedigd dat Richtlijn 93/13 in het licht van het recht op gezinsleven
moet worden uitgelegd waardoor de proportionaliteit van een uitwinningsprocedure die tot
woningverlies leidt, vooraf moet kunnen worden getoetst door een onafhan- kelijke
rechter.20 Het punt van de tekortschietende rechtsbescherming voor de consument is
nadrukkelijk opgebracht door de verwijzende Spaanse rechter. Deze is inmiddels beroemd
in eigen land, omdat zijn verwijzing van de zaak naar het HvJ EU wordt gezien als een
duidelijke kritiek op het dis- functioneren van de nationale hypotheekmark en als een directe
aanleiding voor de herziening van het civiele pro- cesrecht in Spanje. De Spaanse rechter
kon een dergelijke stelselherziening echter louter bewerkstelligen door een signaal af te
geven aan het HvJ EU dat hier sprake was van een onredelijk bezwarend beding in de
hypotheekovereen- komst dat bovendien bepaald niet op zichzelf stond.21 Het HvJ EU pikte
dat signaal vervolgens op en bood de natio- nale rechter de mogelijkheid tot ingrijpen.
3.4. Machtsspel of onvolwassen co-actorship?
Het optreden van de Spaanse handelsrechtbank maakt ons ervan bewust dat rechterlijke
dialogen geen vrijblij- vende aangelegenheid zijn, maar een manier om de rechtsvorming
van partners in de dialoog te beïnvloeden. Daarmee krijgen rechterlijke dialogen een
strategische betekenis. Aanvankelijk was de literatuur verdeeld over de vraag of de
interactie tussen de hoogste nationale en de supranationale gerechten als een op
samenwerking gerichte dialoog moet worden beschouwd, of meer als een vorm van
strategische ‘oorlogvoering’. Inmiddels leeft het inzicht dat het vaak beide is; binnen de door
de gerechten als ‘cooperative relationship’ getypeerde relatie bestaat ook voor de nationale
rechter ruimte voor strategische beïnvloeding van het HvJ EU.22 Deze interactie vertoont
soms gelijkenis met een ‘chicken-game’; wie knippert bij het rechtstreeks op elkaar
aankoersen het eerst met de ogen? Sommige wetenschap- pers maken dan ook gebruik van
de speltheorie om de geobserveerde interactiepatronen te verklaren. Zo is de interactie
tussen het BVerfG en het HvJ EU in dit verband wel vergeleken met dat van de
supermachten tijdens de Koude Oorlog. Beide partijen hebben er belang bij om niet als
eerste toe te geven. Geen van beide heeft belang bij een ‘mutually assured destruction’. De
zaak over het besluit van de ECB vormt een treffend voorbeeld omdat de beide hoven in
die zaak op ramkoers liggen. In de ver- wijzingsbeslissing had het BVerfG geoordeeld dat dit
besluit in strijd is met het Unierecht. Vervolgens oordeel- de het HvJ EU dat het besluit van
de ECB naar zijn oordeel wel degelijk verenigbaar is met het Unierecht. De zaak ligt na
verwijzing nu weer bij het BVerfG en de vraag is natuurlijk: blijft dat bij zijn initiële oordeel,
