TENTAMENHANDLEIDING:
METHODOLOGIE
Tentamen: 16/12/2020
Stijn Heusschen
[E-mailadres]
,De menselijke maat past in rechtmatige rechtsvinding E. Poelmann & J. Baron
De menselijke maat, burgerperspectief, maatwerk en praktische rechtsbescherming moeten worden
gevonden in de Awb en in algemene rechtsbeginselen. Daarvoor hoeft geen letter in de wet te
worden gewijzigd. Rechtsbedeling raakt de zorg en het besef van de toezichthoudende
bestuursorganen om burgers tot hun recht te laten komen en te willen laten komen. Juist deze wil
om recht te doen, moet onzes inziens op rechtstatelijke wijze tot uitdrukking komen in de concrete
rechtsvinding. Rechtsstatelijkheid is voor ons aldus in de praktijk het overkoepelende begrip. Uit de
rechtsstatelijkheid volgt de gewenste behoorlijke en proactieve houding, waarbij recht geen
wiskunde is. De menselijke maat houdt dan ook voor ons in dat het bestuursorgaan (neutraal) de
redelijkheid en billijkheid omarmt en het uitgangspunt hanteert om zich niet als procestijger (tegen
beter weten in) op te stellen. Oplossingsgericht betekent ook de feiten op een redelijke wijze wegen.
Recht doen.’
Kort daarna pleitte Gribnau kernachtig voor een ruimere duiding van de menselijke maat: ‘Mijns
inziens kan die menselijke maat niet beperkt worden tot ‘een rechtsbedeling die recht doet aan de
wet en algemene rechtsbeginselen’. Het zou – vanuit een burgerperspectief – (ten minste) moeten
gaan om het ruimere normenkader dat door de Nationale ombudsman is ontwikkeld.’
Omdat wij menen dat hiermee wellicht een misverstand kan ontstaan over de wijze waarop wij
rechtsvinding duiden, willen wij in deze bijdrage kort ingaan op onze duiding van het begrip
rechtmatigheid. Kort gesteld menen wij het volgende.
• Rechtsvinding waarbij geen aandacht wordt gegeven aan onder andere fundamentele rechten,
internationaal recht, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk
bestuur, en zodoende erkende rechtsbronnen buiten de oordeelsvorming worden gelaten, is
onder de maat.
• Verder delen wij een uitleg die inhoudt dat de behoorlijkheidswijzer van de Nationale
ombudsman meer rechtsbescherming zou bieden dan wet- en regelgeving, incluis met name
fundamentele grondrechten, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk
bestuur, niet. Wij menen – ervan afgezien dat oordelen van de Nationale ombudsman niet
bindend zijn – derhalve dat de huidige rechtsbescherming, die op basis van met name wet- en
regelgeving, incluis met name fundamentele grondrechten, algemene rechtsbeginselen en
algemene beginselen behoorlijk bestuur moet worden geboden, een ruimere en concretere
rechtsbescherming biedt dan de behoorlijkheidswijzer van de Nationale ombudsman.
• Het onderliggende debat, dat in het verleden is gevoerd en fraai is weergegeven in het
proefschrift van Van der Vlugt, ziet op de vraag wat (toetsing aan) de behoorlijkheidsnorm van
de Nationale ombudsman inhoudt. Wij menen dat de wetgever niet heeft bedoeld de
behoorlijkheidstoetsing te beperken tot ‘fatsoensnormen’8 en, met Van der Vlugt, dat de
behoorlijkheidsnorm mede toetsing aan rechtmatigheid en doelmatigheid omvat.9 Met de
behoorlijkheidsnorm is door de wetgever ook expliciet beoogd algemene beginselen van
behoorlijk bestuur, of andersoortige maatstaven, in de toetsing te kunnen betrekken.10 Moge
de vraag of er licht zit tussen behoorlijkheid en rechtmatigheid voor inwerkingtreding van de
Algemene wet bestuursrecht (Awb) actueel zijn geweest, na inwerkingtreding van de Awb doet
het onderscheid tussen behoorlijkheid en rechtmatigheid voor ons gekunsteld aan.11 Zie
bijvoorbeeld de opmerking van Ten Berge in 1991 dat behoorlijkheid meer is dan
rechtmatigheid omdat dit om gedragingen gaat in een bepaalde situatie met een burger.
Overigens zijn wij het eens met Gribnau wanneer hij spreekt over de vereisten van good governance
in relatie tot goed bestuur.13 Goed bestuur hoort zeker ‘responsief’ te zijn. Een bestuursorgaan dient
derhalve naast zijn doelstellingen ook oog te hebben voor de belangen van burgers, bedrijven,
organisaties en instellingen. Rechtsbescherming mag niet ondergeschikt zijn aan rechtshandhaving.
Ook kunnen wij ons volledig vinden in het door Gribnau aangehaalde kader voor goed bestuur van
1
,Addink, inclusief de toevoeging van Gribnau zelf. Echter, zoals wij eerder uiteen hebben gezet, komt
de menselijke maat alsmede burgerperspectief, maatwerk en praktische rechtsbescherming min of
meer neer op een behoorlijke en proactieve houding van het bestuursorgaan jegens
belanghebbenden. Deze aspecten beïnvloeden de inhoud en werking van alle algemene beginselen
van behoorlijk bestuur. Hierdoor maken de menselijke maat, burgerperspectief, maatwerk en
praktische rechtsbescherming onderdeel uit van het toetsingskader dat wij voor ogen hebben,
namelijk de wet en de algemene rechtsbeginselen (waaronder ook de fundamentele grondrechten
en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur). Om te spreken met de woorden van Gribnau: ‘…
in onze rechtsstaat [vormt] het recht het fundament en de kaders voor het handelen van het
openbaar bestuur.’
Ten aanzien van toeslagen vindt in het bestuursrecht – volgens Rechtbank Rotterdam – ‘een
verschuiving van formalisme van een systeemwerkelijkheid naar realiteit’ plaats. Wat ons betreft
betekent dit niet dat er geen kaders meer gelden, c.q. dat de menselijke maat een ruimer kader biedt
dan wet- en regelgeving. Wij menen dat dit kader van wet- en regelgeving veel ruimer is dan
menigeen denkt. Daarvoor moet men de inhoud van de algemene rechtsbeginselen, de
fundamentele grondrechten en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kennen en
toepassen. Maar wellicht zijn wij te veel gewend aan de fiscale rechter die niet marginaal toetst.
Sturende belastingheffer een monster? Juridische kanttekeningen bij
fiscaal instrumentalisme en ‘tax nudging’ door J.P. Boer
Het belastingrecht wordt als instrument gebruikt om niet-fiscale beleidsdoelstellingen te bereiken.
het belastingrecht is in de loop der tijd ‘als prikkel’ voor zeer uiteenlopende beleidsdoelstellingen is
ingezet. Uiteenlopende prikkels met uiteenlopende doelstellingen, maar allemaal met de bedoeling
gedrag in de ‘juiste richting’ te beïnvloeden. Kernachtig verwoord door Gribnau komt dit op het
volgende neer: ‘De belastingwetgever als aanjager; een betere wereld begint bij het belastingrecht.
Op deze wijze beschouwd, leidt het belastingrecht als instrument tot eindeloze mogelijkheden van
‘social engineering’. Hierbij kan onderscheid worden gemaakt tussen maatregelen die gedragingen
trachten te stimuleren (positieve prikkel) of juist te ontmoedigen (negatieve prikkel). In het eerste
geval (incentives) wordt veelal gesproken van ‘belastinguitgaven’; in het tweede geval (disincentives)
betreft het ontmoedigingsmaatregelen, zoals ‘accijnzen’ en ‘(milieu)heffingen’. Het is echter lang niet
altijd duidelijk in welke gevallen de wetgever sturend optreedt en wat de effecten daarvan zijn.
Beantwoording van de vraag wat onder ‘fiscaal instrumentalisme’ dient te worden verstaan, is in de
eerste plaats van belang voor een juiste begripsafbakening. Regelingen die kunnen worden
aangemerkt als ‘instrumentalisme’ worden door juristen namelijk met een zekere zorg omgeven en
roepen veel vragen op
Functies van het belastingrecht
Aan het belastingrecht worden drie verschillende functies toegekend.7 De ‘primaire functie’, ook wel
aangeduid als de ‘budgettaire functie’, wordt omschreven als het bijeenbrengen van voldoende
middelen bestemd voor het uitvoeren van overheidstaken. Inzet van het belastingrecht voor andere
beleidsdoeleinden komt in strijd met deze neutraliteitsgedachte. De ‘secundaire functie’ die wordt
toegekend aan het belastingrecht is de ‘herverdelende functie’. 9 Hierbij wordt het belastingrecht
ingezet om inkomen en vermogen beter te verdelen. De herverdelende functie sluit aan bij de
verdere uitbreiding van de overheidstaken tot beleidsterreinen die (thans) binnen een
verzorgingsstaat ‘als vanzelfsprekend’ aan de overheid worden overgelaten. Als laatste functie wordt
de ‘instrumentele functie’ of ‘regulerende functie’ van het belastingrecht onderscheiden.10 Het gaat
daarbij enigszins geparafraseerd om de inzet van het belastingrecht voor het bereiken van ‘niet-
fiscale beleidsdoelstellingen’. De fiscale maatregel is bedoeld om gedrag te beïnvloeden; sticks and
2
, carrots. Daarbij wordt ‘gewenst gedrag’ beloond en ‘ongewenst gedrag’ ontmoedigd. Fiscaal
instrumentalisme komt dan ook in twee vormen tot de belastingplichtige, namelijk als (i)
aanmoedigingsmaatregel (ook wel: belastinguitgaven) of als (ii) ontmoedigingsmaatregel (ook wel:
accijnzen of (milieu)heffingen). Ook verzuim- en vergrijpboetes kunnen als negatieve prikkel worden
aangemerkt, maar vallen vanwege het punitieve karakter buiten het belastingenbegrip.
Instrumentalisme wordt als term gereserveerd om aan te geven ‘dat het recht louter als een techniek
of middel wordt gezien, dat naar believen kan worden ingezet voor uiteenlopende
beleidsdoeleinden. Voor het instrumentalisme is het recht niet meer dan een specifieke techniek.
Het recht is dan uitsluitend een product dat wordt gehanteerd om ontwikkeld beleid te
implementeren en aldus economische en maatschappelijke doelstellingen te bereiken, zoals
economische groei en werkgelegenheid.’ 20 Daartegen wordt met ‘instrumentaliteit’ de functie
bedoeld ‘van het recht om te dienen als middel om de maatschappij te ordenen, waarbij deze functie
onverbrekelijk is verbonden met de aan het recht zelf inherente waarde van bescherming
Het gaat bij instrumentaliteit om de verwezenlijking van de rechtswaarden die eigen zijn aan ieder
rechtsgebied en dus ook gelden voor het belastingrecht. Deze rechtswaarden zijn te beschouwen als
abstracte noties van het veelomvattende begrip ‘rechtvaardigheid’ en worden geconcretiseerd door
de uitwerking daarvan in de vorm van rechtsbeginselen, zoals rechtsgelijkheid, rechtszekerheid en
proportionaliteit. Op deze plaats wordt opgemerkt dat een relatie lijkt te bestaan tussen
‘instrumentaliteit’ en ‘instrumentalisme’ en hetgeen ook wel de ‘primaire heffingsstructuur’ wordt
genoemd.
Instrumentaliteit, opgevat als het uitdrukking geven aan de eigen rechtswaarden van het
belastingrecht, dient tevens de rechtsbescherming van belastingplichtigen.24 Ook de wetgever
wordt immers gebonden door de ‘rule of law’. Het gaat om bescherming tegen willekeurige
wetgeving – of zo men wil: belastingonrecht. Rechtswaarden leggen de wetgever in die zin dus
beperkingen op.
Voordelen instrumentalisme
Inbedding van instrumenten binnen de context van het belastingrecht geeft voorts een enorme
reikwijdte aan het beleidsinstrument, waarbij binnen de omvangrijke groep belastingplichtigen nog
uiteenlopende differentiaties kunnen worden aangebracht. Daarbij komt dat de Belastingdienst als
professionele organisatie de uitvoeringskant van het instrument kan verzorgen en professionele
belastingadviseurs hun cliënten kunnen wijzen op het bestaan en de mogelijkheden daarvan. Tot slot
kent de vormgeving van een maatregel binnen het belastingrecht als voordeel dat bij een bestaand
systeem van rechtsbescherming kan worden aangesloten. Aldus ontstaat het beeld dat fiscale
instrumenten ‘efficiënt’ en ‘effectief’ kunnen worden ingezet, hetgeen kan verklaren waarom
beleidsmakers regelmatig naar fiscale instrumenten uitwijken.
Nadelen instrumentalisme:
Het belastingstelsel wordt (te) ingewikkeld en raakt onoverzichtelijk Instrumentalistische:
regelingen zijn gedetailleerd en leiden vanwege onderlinge afhankelijkheid met andere
(belasting)regelingen tot onbedoelde en ongewenste effecten;
Fiscale instrumenten leiden tot arbitraire verschillen tussen belastingplichtigen Instrumenten
dienen de belangen van specifieke (lobby)groepen die succesvol voor zichzelf hebben weten op
te komen;
Fiscale instrumenten leiden tot onbedoelde voordelen en steeds meer vraag Instrumenten
kunnen tot gevolg hebben dat een ‘cadeau-effect’ optreedt; handelingen die toch wel zouden
plaatsvinden worden van een fiscale bonus voorzien;
– Fiscale incentives veroorzaken een te hoge belastingdruk Fiscale incentives leiden tot een
vermindering van de belastingopbrengst (‘grondslagversmallers’), waardoor de lasten van fiscale
faciliteiten door alle belastingbetalers worden gedragen;
3