Hoorcollege 1a ency
begint bij: 17:20
stof moet je in hoofdlijnen begrijpen. dwars verbanden op het spoor komen. wij vragen jou op
het tentamen
- die concepten en stromingen die we in deze literatuur hebben besproken: goed uitleggen
- goed toepassen op een casus.
- aan de hand van die concepten en stromingen: tot je eigen academische rechtsfilosofische
onderbouwde eigen oordeel te komen.
tentamen:
- essay vragen.
- stof uitleggen
- stroming toepassen.
- adhv stroming en begrippen: komen tot eigen oordeelsvorming.
nou, over de inhoud van het vak. je zou kunnen zeggen, dat het vak eigenlijk 2 delen bestaat.
in het eerste deel van het vak, waarmee we vandaag beginnen: gaat het vooral om de
vraag naar de aard van het recht.
- wat is recht voor fenomeen?
- hoe kan je het definiëren?
- wat betekend dat voor jou visie op rechtsvinding?
- hoe vinden rechters het recht?
- hoe komen ze tot een rechterlijk oordeel?
- welke interpretatiemethode spelen daarbij een rol?
en tijdens het bespreken van die vragen in week 1, week 2 en week 3: zul je zien dat de vraag
van waarom hebben we zoiets als recht? eigenlijk uiteindelijk ook van praktisch zeer groot
belang blijkt te zijn. dus die rechtsfilosofische vragen:
- waarom hebben we recht?
- wat is rechtvaardigheid?
,je zou kunnen denken: 'ach, dat zijn ontzettend theoretische vraagstukken, maar hopelijk
zullen jullie inzien komende weken, dat die op het eerste gezicht: vrij abstract of theoretische
aandoende vraagstukken ook van praktisch enorm groot belang zijn. want afhankelijk van
hoe jij kijkt naar:
- de aard van het recht, en
- wat het doel van het recht is.
zul je ook komen: tot een andere uitkomst in veel gevallen.
nou dat is het eerste deel van het vak.
en de laatste week van de eerste helft zal daarbij in gaan op het hele actuele vraagstuk van:
- is wat rechters doen uiteindelijk nou politiek gemotiveerd? ja of nee. en dat is een uiterst
actueel vraagstuk. waar vele opinies over zijn geschreven. en ook dit boek 'de rechter grijpt de
macht en andere misvattingen over de democratische rechtsstaat' geschreven onder meer
onder door de voormalige president van de hoge raad.
dat is dus deel 1 van het vak.
in deel 2 van het vak: gaan we in op het ideaal van de liberale democratische rechtsstaat.
- wat wil dat nou zeggen: liberalisme?
- wat voor kritiek is daarop mogelijk? kijken we in week 5 naar, wanneer we gaan kijken
naar de stroming genaamd het communitarisme: en die stroming heeft hevige kritiek op
het individualisme. dat ten grondslag ligt aan het liberalisme. het communitarisme stelt
daarvoor in de plaats: het gemeenschapsdenken. en een van die communitaristen is
dus : micheal Sandall. auteur van het boekje.
daarna gaan we kijken naar de democratische rechtsstaat. ook een heel actueel voorbeeld.
vooral in tijden van corona. er wordt al vaak geroepen: de rechtsstaat staat ter discussie. ligt
onder vuur. en dat zullen we verbinden met het thema van de fatsoenlijke samenleving.
in week 7 maken we de cirkel rond. dan keren we gedeeltelijk terug bij:
- het eerste helft van het vak: over die aard van het recht, en rechtsvinding. en dan laten we
zien dat de thematiek die we in de tweede helft van dit vak hebben besproken: ook heel sterk,
die vraagstukken beïnvloeden van: hoe je tot rechtsvinding komt. en wat het recht voor
fenomeen is. en dat doen we door in te gaan op:
,- beroepsethiek voor juristen. het mooie van die week is: veel van de thema's die we tijdens
het vak hebben besproken, van week 1 tot en met week 6, terugkeren en op te hangen zijn aan
het vraagstuk van: beroepsethiek voor juristen.
nou, dat allemaal ter inleiding.
ik denk dat het toch nodig was om erop in te gaan, maar laten we nu naar de stof voor
vandaag gaan. en de hoofdvraag voor het college van vandaag betreft:
- de aard van het recht: wat is recht nou voor een fenomeen?
dit vak gaat over een thematische inleiding van de rechtsfilosofie, waarbij we het hebben
over: hedendaagse discussies.
het rechtsbegrip:
wat is recht nou voor een fenomeen? het interessante is: dat als je die vraag
wilt beantwoorden van wat is het recht, hoe definieer je recht: je eigenlijk ook
een antwoord op de vraag moet geven:
- waarom is er überhaupt recht? wat is de bedoeling van normen? als je die vraag hebt
beantwoord, dan zal je ook beter tot een antwoord op de vraag van de aard van het
recht kunnen komen: wat is recht.
en wat bedoel ik met die vraag? als je het weer op het niveau van normen bekijkt, dan kom
je bij de vraag
- hoe identificeer je normen?
- welke voorschriften gezien als juridische voorschriften?
- welke regels behoren tot het recht?
nou, en om die vraag te kunnen beantwoorden: zou je eerst moeten weten: waarom er ook
recht is.
nou een laatste vraag die hier heel sterk mee samenhangt is de vraag:
- hoe vinden we recht? met andere woorden: als je eenmaal die 2 vorige vragen hebt
beantwoord van:
- waarom is er recht, en
- hoe definieer je recht.
,ja dan nog steeds is de vraag: hoe pas je dat toe op een concrete casus? hoe kom je van
het recht tot een uitkomst in een geschil? en dat betekend dat we uitkomen bij de vraag
van: rechtsvinding en van rechterlijke interpretatie of, meer algemeen juridische
interpretatie:
- hoe interpreteer je normen?
en die drie vragen: zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. nou tijdens het eerste deel van
dit vak, week 1 tot en met week 3, gaan we in op: deze 3 vragen.
maar laten we beginnen bij het begin. bij die allereerste vraag:
(1)waarom is er recht? wat is de bedoeling van normen?
wat is nou: de kernfunctie van het recht?
wat zou er gebeuren als we geen recht hadden?
waarom is het recht van enorm groot belang?
rechtszekerheid
nou de ervaring leert, dat de meeste studenten bij de beantwoording van die vraag tot het
volgende antwoord komen: zonder recht wordt het een puinhoop, wordt het een chaos in
de samenleving. we hebben het recht nodig, voor orde. zonder het recht weet niemand waar
die aan toe is. denk aan: de natuurtoestand in de contract theorie van thomas hobbes. in de
natuurtoestand is: lfe bruty and short. niemand is meer zeker van z'n leven. en daarom
vanwege lijfsbehoud, om z'n eigendommen te beschermen hebben we zoiets als recht
nodig. met andere woorden: het recht dient vanuit dat
oogpunt: vooral: rechtszekerheid. en de kernfunctie van het recht vanuit dit perspectief is
dus een: ordenende functie. met andere woorden: het recht dient ter bevordering van:
bestendige relaties, tussen burgers en overheid en burgers onderling.
rechtvaardigheid
maar is dat wel voldoende? is daarmee de kous af? ik denk ook al beantwoord je deze vraag
met: te wijzen op rechtszekerheid. dat velen van jullie ook wel inzien, dat rechtszekerheid
niet pannasee is. want je kan je bijvoorbeeld een: dictatuur voorstellen of, een totalitaire
samenleving, waarin de overheid vrijheidsrechten van burgers enorm
aantast. maar waarin de regels: wel heel duidelijk zijn opgesteld. iedereen weet waar die
aan toe is. iedereen weet dat zijn vrijheidsrechten enorm ingeperkt zijn. en in die zin komt de
burger niet voor verrassingen te staan. ja, dat lijkt mij geen bevredigende situatie.
,is het recht er ook niet om rechtvaardigheid te dienen? het recht dient ook om mensen tot
hun recht te laten komen. het recht helpt tot het in stand houden, of het creëren van een
rechtvaardige samenleving, dat is een bepaalde aspiratie die wij als samenleving
hebben, die zit ingebakken in het recht zou je kunnen zeggen.
doelmatigheid
een derde antwoord dat ook wel wordt gegeven: maar dat veelal toch wel wat minder
aandacht krijgt in juridische kringen:
- is dat het recht ook een bepaalde doelmatigheid kent. het recht dient ook een
bepaald doel. en eigenlijk is dat vrij evident. je zou toch hopen dat het recht bijdraagt aan:
welzijn, en dat het recht bijdraagt aan het geluk in de samenleving. nou en je zou meer in
het algemeen kunnen zeggen, dat het recht zo bezien: ook bijdraagt aan de bevordering van
maatschappelijke welvaart of, maatschappelijk welzijn. hoe je dat ook definieert. dat kan
je economisch definiëren, maar je kan ook zeggen: dat het leidt tot meer geluk en minder
pijn. en minder ongenoegen in de samenleving. ja en je zou toch hopen dat het recht daar
ook aan bijdraagt.
dat zijn 3 kernfuncties van het recht:
- rechtszekerheid
- rechtvaardigheid
- doelmatigheid.
gustav Radbruch had in een klassieke tekst precies deze 3 functies van het recht benoemt.
in een ideaal geval: dient het recht alle 3 deze doelen. rechtszekerheid, rechtvaardigheid
en doelmatigheid.
maar wanneer het echt interessant wordt in het recht. ja, dan zie je dat veelal dat in de lastigste
zaken, dat deze 3 kernfuncties tot discussie leiden. niet alleen van wat biedt de meeste
rechtszekerheid, of, hoe definieren we rechtvaardigheid, maar echt lastig wordt het als die
3 kernfuncties met elkaar gaan botsen. daar wil ik als voorbeeld daarvan kijken naar 3
gevallen, waarin die basisfuncties met elkaar in strijd komen.
- ten eerste wil ik met jullie kijken naar een vrij voor de hand liggend voorbeeld, namelijk het
recht in tijden van corona. het recht wordt echt op de proef gesteld, en, daarbij zie je dus ook
in deze crisistijd dat die 3 functies soms tegen elkaar worden uitgespeeld of, met elkaar
gaan botsen. en daarom ook zo lastig is om tot goed beleid te komen.
- ten tweede. naar de trend om te bezuinigen op de rechtsbijstand. afgelopen jaren zijn die
ontwikkelingen heel hard gegaan.
,- en tot slot. de moeilijkheid van omgaan met historisch onrecht. daarbij zal ik met jullie
kijken naar zuid Afrika van na de apartheid, en de waarheidsverzoening commissie's die
toen in het leven zijn geroepen.
nou om te beginne met die eerste voorbeeld: maatregelen die ter bestrijding van het corona
virus zijn getroffen.
- ja, dat zijn noodmaatregelen. en we begrijpen, waardoor die maatregelen zijn
ingegeven. we zijn allemaal overvallen door de corona crisis, we hebben nooit zoiets
meegemaakt in ons leven, een ongekende tijd is deze pandemische tijd. en je zou kunnen
zeggen: despirtes time schools for desperte measures. dus, we moeten alles op alles
zetten om dat virus te bestrijden, want er staan levens op het spel. stel je voor dat die
ziekenhuizen de stroom van patiënten niet meer aankunnen. me vraag is natuurlijk: hoever je
mag gaan bij het treffen van noodmaatregelen.
het is duidelijk dat de overheid moest komen met onmiddellijke maatregelen en het zal ook
duidelijk, dat dan moeilijk wordt om heel lang met elkaar in debat te gaan. maar, zo gaat
het wel in een democratie normaal gesproken. dus de democratisch gekozen
vertegenwoordigers: die houden de regering op scherp en die zorgen voor dat er een
democratisch debat plaats vindt. en de uitvoerende macht en de wetgevende
macht, die controleren elkaar. maar in tijden van nood worden dat soort rechtsstatelijke
garanties al snel aan de kant geschoven.
en we hebben heel veel discussies afgelopen jaar gehad, waaronder die mondkapjes plicht.
veel mensen zeiden: dat mondkapjesplicht, dat is zo'n vergaande inperking van
je grondrecht. ja, dan moet natuurlijk hele fatsoenlijke wettelijke grondslag voor
zijn. want we gaan niet grondrechten inperken op basis van een niet in de wet neergelegde
maatregel. ja, anderzijds kon je zeggen: ja, maar we hebben het nu nodig. we moeten alles
op alles zetten om die crisis het hoofd te bieden. we kunnen het anders niet langs de
gebruikelijke procedures gaan.
nou, om die reden heeft men zich ingezet om zo snel mogelijk een coronawet op te
tuigen. om toch een wettelijke basis te bieden voor die noodmaatregelen, die op allerlei
manieren onze grondrechten inperken. denk ook bijvoorbeeld aan die corona app, de
discussie over vaccinatie plicht, of een vaccinatie paspoort: dat raakt weer aan de lichamelijke
integriteit.
en die coronawet die is er ook gekomen, maar ook na heel veel discussie. in dit artikel zie je
ook een hoogleraar staatsrecht: die zegt: ik vind die noodwet, die geeft teveel macht aan de
regering om het parlement te passeren. en het regeren bij de kreet: dat moeten we niet
doen, dan is het risico van machtsmisbruik veel te groot.
,je kan daar tegen inbrengen. 'ach we hebben toch nu, de nood is aan de man, we moeten echt
alles op alles zetten. overdrijft u niet?' maar ja, de heeft natuurlijk wel een punt. wij als
juristen zijn allemaal doordrongen van het belang van de rechtsstaat. en kijk naar een land
als Hongarije waar de premier meteen de corona crisis aangreep: om zijn macht vergaand uit
te breiden, zodat die voor onbepaalde tijd: per decreet zou kunnen regeren. gelukkig is
dat teruggedraaid, maar dat gevaar dreigde wel.
waarvan is hier nou sprake? welke functies komen nou met elkaar in conflict?
1. Doelmatigheid. natuurlijk gaat het hier om: doelmatigheid. want het doel in kwestie: is
het bestrijden van de corona crisis.
2. rechtszekerheid. en die rechtsstatelijke waarborgen en het aanvankelijke
afwezigheid van een wettelijke grondslag voor die noodmaatregelen: die duiden erop dat het
vooral de rechtszekerheid is, die hier onder leidt.
conclusie: dus daar zie je rechtszekerheid tegenover doelmatigheid staan. de vraag is
dus: hoever je kan tornen aan die rechtszekerheid ter bestrijding van dat virus? daarnaast
zou je ook nog:
3. rechtvaardigheid. de rechtvaardigheid in deze discussie kunnen betrekken. we weten
dat veel mensen ongenoegen hebben over de maatregelen. dat er
allemaal demonstraties zijn. en die burgers beroepen zich op hun grondrechten. en die
zeggen: 'dit soort maatregelen zijn onrechtvaardig.' dus die mensen hebben het niet alleen
over rechtszekerheid, maar ook
over rechtvaardigheid. die betwisten de rechtvaardigheid van de maatregelen omdat ze
zeggen: ' dit is in strijd met het leven in een vrije samenleving'.
nou, hopelijk zal dat spanningsveld de komende tijd heel snel gaan afnemen als die
noodmaatregelen niet meer nodig zijn.
nou, gaan we naar een tweede voorbeeld kijken van: botsing van die basisfuncties van
het recht.
- en daarbij heb ik het over de bezuinigingen die zijn getroffen ten aanzien van
de rechtsbijstand. dus afgelopen jaren heeft de regering, en met name dan Sander Dekker
voor rechtsbescherming, heel erg ingezet op het terugbrengen van de kosten van
rechtsbijstand. het kost heel veel geld en volgens Sander dekker kan het ook efficiënter. en
dan zullen de kosten ook kunnen worden teruggebracht. zo'n manier van denken is duidelijk
een manier van denken die geïnd is op: doelmatigheid.
- het doel is: bezuinigen.
- het doel is: meer efficiëntie.
,en om dat doel te bereiken: heeft sander dekker en de regering voorgesteld om te komen tot
een hervorming van het stelsel van rechtsbijstand.
nou bijvoorbeeld:
- ten eerste, dat er veel minder geld gaat naar de rechtsbijstand.
- ten tweede, de verhoging van de griffiegelden.
- ten derde, meest recente voorbeeld is dat sander dekker heeft voorgesteld om een soort van
poortwachter in het leven te roepen als het gaat om rechtsbijstand, waarbij dan aan de
poort wordt beoordeeld of die persoon die graag rechtsbijstand zou willen: of die wel
voldoende zaak heeft om dat te kunnen doen.
nou ten koste waarvan gaat dat doelmatigheid denken? ja, dan komen we bij de andere kant
van het verhaal.
wat staat er tegenover? in een rechtsstaat is het van groot belang dat mensen ook toegang
hebben tot de rechter. en om toegang te kunnen hebben tot de rechter, moeten ze
natuurlijk een advocaat of rechtsbijstand kunnen inschakelen. anders wordt zou je kunnen
zeggen: die ordende functie van het recht al snel een wassen neus, en ook die
rechtvaardigheidsfunctie van het recht. als je niet daadwerkelijk je recht kan halen en recht
in kan roepen.
wie worden vooral door getroffen? natuurlijk mensen die minder financiële
middelen hebben om een advocaat in te schakelen. dus in die zin: zijn zowel de
rechtszekerheid als de rechtvaardigheid gemoeid bij deze bezuinigingen.
1. rechtszekerheid. rechtszekerheid omdat je niet langer er zeker van ben, dat je toegang
kan krijgen tot de rechter. als je niet financiële middelen hebt.
2. rechtvaardigheid. en rechtvaardigheid, omdat je kan zeggen van: hoe rechtvaardig is het,
dat rijkere mensen dan nog wel hun weg naar de rechter kunnen vinden, en armere
mensen niet.
laatste voorbeeld, dat zijn de gevallen van historische onrecht. stel je voor dat je in een
samenleving leeft, die te maken heeft gehad met enorm vergaand onrecht. en dat jouw
samenleving dat onrecht, dat verleden, achter zich heeft kunnen laten. en nu wil gaan
beginnen aan de opbouw van een rechtvaardige samenleving, die berust op
de rechtsstaat. ja, dan blijft de vraag: hoe ga je dan om met het onrecht uit het verleden?
de moeilijkheid is dat onrecht uit het verleden berust veelal op toen fungerende
wetgeving. nou, het voorbeeld dat ik met jullie wil bespreken is: dat van Zuid Afrika en
het apartheidsregime. in zuid afrika leefde witte en zwarte mensen gescheiden,
,waarbij zwarte mensen systematisch werden benadeeld ten opzichte van witte mensen. dus
een systeem van segregatie. waarin de ongelijkheid ook echt op wettelijk niveau was terug
te zien. ja, zuid afrika kon uiteindelijk dat apartheidsregime opheffen. en de vraag was: hoe
ga je dan om met het onrecht uit het verleden?
veel van die mensen die zich schuldig hadden gemaakt aan ongelijke behandeling. en die
zwarte mensen op allerlei manieren hadden benadeeld. ja, die konden zich gewoon beroepen
op apartheid regelgeving, dus in die zin hadden ze juridisch gezien: zuiver positief
rechterlijk gezien: niet iets gedaan waarvoor ze veroordeeld konden
worden. tegelijkertijd was er sprake in het apartheid regime van heel grote vergaande
vormen van onrecht. dus: wat moet je dan doen?
1. rechtszekerheid. vanuit het oogpunt van rechtszekerheid kan je zeggen: ja, die mensen
deden veel dingen die toen juridisch door de beugel konden. dus rechtszekerheid zou er dan
voor pleiten, om dat daarbij te laten.
2. rechtvaardigheid. maar uit het oogpunt van rechtvaardigheid zou je kunnen zeggen: ja, dat
gaat toch te ver, die mensen die zich daaraan schuldig hebben gemaakt, die moeten toch op
de een of ander manier terecht worden gewezen. en bovendien zou je kunnen zeggen: ja, is
dat ook nodig om verder te komen als samenleving? je kan dat niet zomaar vergeten. dit
noemt ook benoemd worden.
nou, als oplossing werd in zuid afrika gekozen voor: waarheids- en
verzoeningscommissie's. en dat hield in: die waarheids- en verzoeningscommissie's daar
konden slachtoffers van het apartheidsregime en de daders van het apartheidsregime hun
verhaal doen. en hoe werd het aangemoedigd dat ook die daders ook hun verhaal zouden
doen? nou, door hen gratie te verlenen, mits ze hun verhaal in alle eerlijkheid uit de
doeken zouden doen. en op die manier zou je dat onrecht boven tafel kunnen
krijgen zonder in te gaan tegen die rechtszekerheid.
- en op die manier zou de samenleving ook verder kunnen gaan.
- en zouden de wonden kunnen gaan genezen. dat genezen van wonden, die verzoening die
deze waarheids- en verzoeningscommissie's dienden, dat is natuurlijk een doelmatigheid
overweging.
daar staat tegenover, dat je kan zeggen: uit het oogpunt van rechtvaardigheid is dat wel heel
erg dat die mensen die zulke afschuwelijke dingen hebben gedaan, gratie krijgen.
conclusie: dus je zou kunnen zeggen dat: rechtvaardigheid hier staat
tegenover doelmatigheid. dus mensen die doelmatigheid benadrukken die zullen dan
zeggen: het dient geen doel om alleen maar terug te kijken naar het verleden. we moeten
de: blik vooruit richten. we moeten onze samenleving op gaan bouwen. en dan helpt het
niet om de hele tijd terug te kijken, want dat zaait alleen maar verdeeldheid.
, terwijl de mensen die de rechtvaardigheid benadrukken zullen zeggen: nee, dat moet
allemaal benoemd worden en die mensen verdienen hun straf.
dus daar zie je rechtvaardigheid tegenover doelmatigheid staan.
tweede deel:
we gaan kijken naar:
- de verschillende rechtsfilosofische stromingen die geïnd zijn op die basisfuncties van het
recht.
welkom terug bij het eerste weblecture voor encyclopedie 2.
nou, waar hadden we het over voor de pauze?
voor de pauze hadden we het over:
- waartoe hebben wij recht?
- welk doel dient het recht?
- daarbij heb ik een aantal kernfuncties besproken. een aantal verschillende mogelijke
antwoorden op de vraag: waarom we recht hebben.
dat waren de volgende antwoorden:
1. rechtszekerheid. het recht dient de rechtszekerheid.
2. ten tweede: het recht dient de rechtvaardigheid.
3. en ten derde: het recht dient doelmatigheid.
en voor de pauze heb ik het daarbij gehad over hele moeilijke gevallen waarbij die
kernfuncties van het recht, die basisfuncties van het recht met elkaar in botsing komen.
nou, wat gaan we doen na de pauze?
we gaan een aantal hoofdstromingen in de rechtsfilosofie in vogelvlucht bekijken. waarbinnen
het accent wordt gelegd op een van die basis functies.
en die 3 stromingen zijn:
1. het rechtspositivisme
2. ten tweede gaan we het hebben over stromingen waarbinnen de kern de basisfunctie
rechtvaardigheid is. daarbij kun je onderscheid maken tussen natuurrecht en constructivisme.
3. en ten derde stroming waarbinnen het accent ligt op doelmatigheid. en dat wordt ook wel
genoemd: het juridisch pragmatisme.
nou, ik begin met het rechtspositivisme.
wat is dat rechtspositivisme?