HC 3A: De positie van de curator, boedelaangelegenheden en acties van de
curator
Plan van behandeling
1. De rechtspositie van de curator
- Is de curator de vertegenwoordiger van de schuldeisers of van de failliet?
- Met welke belangen dient de curator (mede) rekening te houden?
- Kan de curator aansprakelijk worden gesteld: q.q. (in hoedanigheid) dan wel in privé?
- Kan de curator optreden ten behoeve van een deel van de schuldeisers?
- Kan de curator de Peeters-GatzenVordering overdragen?
Vervolg: plan van behandeling
2. Enkele speciale acties van de curator ter vermeerdering van het actief:
aansprakelijkstelling van betrokken derden, zoals bestuurders
3.Samenloop van o.d.- actie(s) van individuele schuldeiser(s) en o.d.- actie van de
curator
4. Toestemming r-c voor onderhandse verkoop
5. Curator en enquête
6. Curator en fraude (civielrechtelijk bestuursverbod)
De curator kan derden aansprakelijk stellen, bijvoorbeeld bestuurders. Is het mogelijk
om naast de OD-actie van de curator ook nog individueel een actie in te stellen door een
individuele schuldeiser.
Inleiding
- De taak van de curator is gerelateerd aan het begrip boedel, zie art. 68 Fw en art.
23-26 Fw
- Fw geeft geen definitie van het begrip boedel
- acties ter vermeerdering van het actief: art. 42 e.v. Fw, art. 2:248/259 BW, art.
6:162 BW, etc.
- Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht: één van de pijlers van dit
programma is de bestrijding van faillissementsfraude
Wat omvat nou de taak van de curator? Dan moet docent starten met de opmerking dat
de taak van de curator gerelateerd is aan het begrip boedel. Dit zie je in art. 68 Fw, maar
ook in art. 23-26 Fw. Wat staat daarin? De curator is belast met het beheer en de
vereffening van de boedel, art. 68 Fw. De failliet is beschikkingsonbevoegd om te
beschikken over de goederen die behoren tot de boedel. Hij mag de boedel niet
verbinden met ingang van de dag van faillietverklaring, art. 23 Fw. En de failliet kan
onder bijzondere omstandigheden de boedel wel verbinden, maar dan moet de boedel
wel zijn gebaat, art. 24 Fw. Doorgaans is de failliet procesonbevoegd, want procederen
over rechten en verplichtingen die tot de boedel behoren kan alleen maar geschieden
door of tegen de curator, art. 25 Fw. In art. 26 Fw gaat het over de indiening van de
schuldeiser van zijn vordering ter verificatie, verificatie geschiedt door de curator. In dit
artikel wordt gesproken over verbintenissen uit de boedel. Kortom, de taak van de
curator is gerelateerd aan het begrip boedel.
Maar de Fw geeft geen definitie of omschrijving van het begrip boedel. Wat moeten we
onder boedel verstaan? Huizing geeft als omschrijving: de boedel is een verzameling
verhaalsobjecten. De boedel bestaat uit het totaal goederen waar het
faillissementsbeslag op rust. De boedel betekent in die zin ook de bezittingen van de
schuldenaar, maar het niet het vrij te laten bedrag. Dan wordt er van de curator
verwacht dat hij zo veel mogelijk in de boedel vergaart. Dat betekent ook dat hij speciale
acties moet instellen om de boedel te vermeerderen, om ervoor te zorgen dat er ook
tijdens het faillissement vermogen wordt verworven ten behoeve van de boedel. Je zou
dus kunnen zeggen dat de curator tot taak heeft om de boedel te reconstrueren. Wat
bedoelt docent daarmee? Hij moet zich niet alleen afvragen wat is er en wat tref ik aan
ten tijde van faillietverklaring, hij moet ook nagaan wat had er moeten zijn. In verband
1
,met die reconstructiefunctie/taak van de curator heeft hij bepaalde acties. Dan kan u
denken aan de pauliana-bepalingen, maar ook aan een vordering op basis van art. 2:9
BW of art. 2:248/259 BW aansprakelijkheidsstelling van bestuurders/commissarissen. Je
moet ook denken aan een vordering uit onrechtmatige daad. Die OD-actie kan de curator
instellen ongeacht de vraag of de failliet die vordering zelf kan instellen, docent komt hier
zo op terug.
1. De rechtspositie van de curator
- Vertegenwoordiger van de schuldeisers? Nee
- Vertegenwoordiger van de failliet? Nee
• HR 14 januari 1983, NJ 1983/597, m.nt. BW
(Peeters q.q./Gatzen): curator heeft vordering uit o.d. (=PGV) tegen een
betrokken derde; generieke schuldeisersbenadeling
- Conclusie? curator handelt in eigen naam krachtens eigen bevoegdheden;
hooguit: toerekening van handelingen van de curator aan de boedel
Dan iets over de rechtspositie van de curator. Is hij nog vertegenwoordiger van de
schuldeisers? Het antwoord is: nee. Dit is een van de klassieke vragen die gesteld
worden in de literatuur, maar ook een van de klassieke vragen in het faillissementsrecht
in het algemeen. Wat is de rechtspositie van de curator? De eerste mogelijkheid is, is hij
een vertegenwoordiger van de schuldeisers? Op deze gedachte kan je komen als je gaat
kijken naar de parlementaire toelichting op de oude Fw, dat is een parlementaire
toelichting die dateert uit de 19 e eeuw. Op de gedachte dat de curator de
vertegenwoordiger is van de schuldeisers kwam men destijds vanwege het volgende. De
gedachte was als volgt. De executiemogelijkheden van de individuele schuldeisers die
komen te vervallen, want de mogelijkheid gaat exclusief over op de curator om te
executeren. Die overgang, die exclusieve bevoegdheid van de curator zie je in art. 33 Fw.
Dat mag allemaal zo zijn, dat die individuele executiebevoegdheid vervalt en dat die
exclusief komt te rusten op de curator. Daaruit kan je echter nog geen
vertegenwoordiging afleiden. Je kan niet zeggen dat de curator de vertegenwoordiger is
van de schuldeisers als je kijkt naar bepaalde bepalingen uit de Fw zelf. Als je gaat kijken
naar art. 69 Fw, daarin staat dat de schuldeisers (de pre-faillissementsschuldeisers) dat
zij kunnen klagen bij de R-C, als ze bijv. een klacht hebben tegen het handelen of
nalaten van de curator. Deze bevoegdheid kan je niet hebben als de curator jou
vertegenwoordigt. Conclusie: de Fw gaat er niet zelf van uit dat het handelen van
de curator wordt toegerekend aan de schuldeisers. Dat is maar goed ook, want
tegen die toerekeningsgedachte pleit onder andere dat de belangen van de schuldeisers
onderling niet parallel lopen of niet parallel hoeven te lopen. En dat zie je aan de hand
van het Sigmacon-arrest en Maclou-arrest.
De conclusie is dus de curator is geen vertegenwoordiger van de schuldeisers en
aangezien de curator in eigen naam en op basis van eigen bevoegdheden de boedel
beheert en vereffend, kan je hooguit zeggen dat de handelingen van de curator worden
toegerekend aan de boedel. De schuldeisers mogen dan ook klagen, want zij hebben
belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedel. Het vermogen waarop de
schuldeisers zich kunnen verhalen is afgescheiden van hun eigen vermogen.
Dan de andere vraag, is de curator de vertegenwoordiger van de failliet? De boedel
is en blijft eigendom van de failliet. De curator beheert de boedel. Beheren is iets anders
dan vertegenwoordigen. De wet maakt niets voor niets een onderscheid tussen beheren
en vertegenwoordigen. Wat zie je? In die oude parlementaire toelichting werd er
aangeknoopt bij de gedachte dat de curator tevens werd gezien als vertegenwoordiger
van de failliet. Dat was een hele rare redenering. De gedachte was hij is
vertegenwoordiger van de schuldeisers en daarmee is hij ook vertegenwoordiger van de
failliet. Een soort afgeleide vertegenwoordiging. Deze gedachte moet u snel vergeten.
Ook op basis van de Fw kan je illustreren dat de curator geen
vertegenwoordiger is van de failliet, want ook de failliet kan opkomen tegen het
handelen of nalaten van de curator ex art. 69 Fw. Ander voorbeeld is art. 126 Fw.
2
,Daarin staat dat de failliet kan opkomen tegen een beslissing van de curator tot
erkenning van een vordering. Dus als de curator de vordering heeft erkend en de failliet
is het daar niet mee eens, dan kan hij daartegen opkomen. Ander voorbeeld, art. 177
Fw. De failliet, natuurlijk persoon, kan zijn diensten aanbieden aan de curator en kan een
ovk tot opdracht afsluiten en aangaan met de curator q.q..
Als je gaat kijken naar de jurisprudentie, die oude jurisprudentie in het verre verleden
was nogal verdeeld en niet eenduidig, maar sinds het arrest Peeters/Gatzen is
duidelijk dat de curator niet wordt aangemerkt als vertegenwoordiger van de failliet. Wat
heeft de HR bepaald in dit arrest?
De HR heeft bepaald dat de curator een onrechtmatige daadsactie kan
instellen tegen een derde, ook wanneer de failliet deze actie zelf niet kan
instellen. De HR heeft geoordeeld in een geval waarin de failliet deze vordering zelf niet
kon instellen, omdat de aanstaande failliet had meegewerkt aan de onrechtmatige
gedraging en die onrechtmatige gedraging ook zelf had uitgelokt. Zou je de curator zien
als vertegenwoordiger van de failliet, dan heeft de curator zelf geen mogelijkheid om een
OD-actie in te stellen, want die vordering o.g.v. OD behoort indien de failliet zelf heeft
meegewerkt aan die OD of die OD heeft uitgelokt, die behoort dan zelf niet tot het
vermogen in de zin van rechten en verplichtingen van de failliet. Je komt dan niet toe
aan de toepassing van art. 25 Fw.
Peeters/Gatzen-arrest
Het gaat hier om een meneer van Rooi en die is failliet verklaard. Hij was buiten
gemeenschap van goederen getrouwd met mevrouw Gatzen. Op een gegeven moment
wordt meneer van Rooi failliet verklaard en er komt een curator, Mr. Peeters. Die ontdekt
dat het echtpaar woont in een woning en dat die woning niet tot de boedel behoort. Wat
was het geval? Voor het faillissement van Van Rooi stond die woning op naam van Van
Rooi, maar wat heeft hij gedaan? Hij heeft vlak voor het faillissement heeft hij die woning
verkocht voor een te lage prijs en geleverd aan een vastgoedmaatschappij. En volgens
afspraken heeft die vastgoedmaatschappij die woning voor een te lage prijs verkocht en
geleverd aan mevrouw Gatzen. De curator besluit geen Pauliana in te stellen tegen Van
Rooi, art. 42 Fw. Maar hij zegt mevrouw Gatzen heeft een onrechtmatige daad gepleegd.
De curator vordert in rechte dat mevrouw Gatzen wordt veroordeeld tot vergoeding van
de schade aan de gezamenlijke schuldeisers. Dus mevrouw Gatzen heeft een OD
gepleegd jegens de gezamenlijke schuldeisers. Van Rooi heeft geen vordering o.g.v. OD
op mevrouw Gatzen, omdat hij zelf heeft meegewerkt aan de verkoop en levering van die
woning.
Hof: de curator kan alleen dan een vordering wegens OD jegens mevrouw Gatzen
instellen, indien de vordering ten tijde van de faillietverklaring behoort tot het vermogen
van de failliet, art. 25 Fw. Aangezien de failliet de OD-vordering niet toekomt, heeft de
curator niet de bevoegdheid om voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te
komen.
HR: verwerpt deze visie van het hof. De curator is o.g.v. art. 68 Fw ook bevoegd
voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen in geval van
benadeling van de schuldeisers door de aanstaande failliet. Onder bepaalde
omstandigheden (uitsluitend denken aan gevallen van generieke schuldeisersbenadeling)
kan plaats zijn voor het geldig maken door de curator van een vordering wegens OD
jegens een derde. We noemen dat een betrokken derde. In dit voorbeeld is mevrouw
Gatzen de betrokken derde. Zij was betrokken bij de benadeling door de aanstaande
failliet, namelijk haar man Van Rooi. En dat de failliet zelf de OD-vordering vanwege zijn
medewerking niet kan instellen, betekent nog niet dat de curator deze bevoegdheid om
een OD-actie in te stellen mist.
De term betrokken derde is belangrijk, in dit voorbeeld ging het om mevrouw Gatzen.
Deze term komt terug in vervolgarresten. Het is vaste rechtspraak sinds
Peeters/Gatzen dat de curator een vordering, die niet toekomt aan de failliet,
dat hij die wel degelijk tegen een betrokken derde kan instellen ten behoeve
3
, van de gezamenlijke schuldeisers. Dan kan je denken aan een actie tegen een
bestuurder van een moedermaatschappij of een actie tegen een moedermaatschappij
zelf.
Dan nog een complicatie. Mevrouw Gatzen beriep zich in deze procedure op verrekening,
want wat was het geval? Ze had in het zicht van het faillissement een belastingschuld
van haar man overgenomen. Wat ze zei was het volgende: de curator heeft ten behoeve
van de gezamenlijke schuldeisers een vordering op mij, maar die wil ik verrekenen met
mijn schuld aan mijn man. Kan mevrouw Gatzen zich beroepen op verrekening? Is hier
voldaan aan het vereiste dat zowel de schuld als de vordering zijn ontstaan in het zicht
van faillissement. Is hier sprake van wederkerig debiteurschap? Mevrouw Gatzen had
alleen maar een vordering op haar man ontstaan in het zicht van het faillissement, maar
ze had geen schuld aan haar man. Ze had alleen na faillietverklaring een schuld jegens
de gezamenlijke schuldeisers. Dus er was niet voldaan aan de vereisten van verrekening.
Alleen de schuld aan mevrouw Gatzen was ontstaan in het zicht van faillissement, maar
er was geen vordering van de man op mevrouw Gatzen in het zicht van faillissement.
Dan moet de docent concluderen dat de rechtspositie van de curator niet eenvoudig is te
duiden. Wat we wel kunnen zeggen is dat de curator bij collectief geleden schade opkomt
voor het collectieve belang van alle schuldeisers. De curator treedt op ten behoeve van
de gezamenlijke schuldeisers en dit doet hij in eigen naam en krachtens eigen
bevoegdheden. Dat brengt mede dat je de rechtspositie van de curator niet kan
beantwoorden aan de hand van de vraag is de curator vertegenwoordiger van de
schuldeisers danwel vertegenwoordiger van de failliet. Hij bindt de failliete boedel o.b.v.
art. 68 Fw.
De rechtspositie van de curator zou je kunnen zeggen wordt gekleurd door het doel van
het faillissement door onder meer zijn in de Fw neergelegde bevoegdheden en
verplichtingen. Docent zal straks uitleggen dat sommige verplichtingen van de failliet ook
gelden voor de curator, aan de hand van de Klerk-arrest. En de positie van de curator
wordt ook gekleurd door de belangen die hij moet behartigen. En om welke belangen
gaat het dan? Met welke belangen dient de curator mede rekening te houden?
Belangenbehartiging door curator
Vraag: met welke belangen dient de curator (mede) rekening te houden?
• doctrine: primair met de belangen van de schuldeisers
• in dezelfde zin: Toelichting Voorontwerp Insolventiewet, p. 8, op art. 1.1.2
Als je gaat kijken in de literatuur, dan zegt een curator of een auteur: de curator heeft
primair te maken met de belangen van de schuldeisers. De belangen van de
schuldeisers staat voorop. Dit zie je ook terug in een Toelichting op het Voorontwerp
Insolventiewet wat ooit gemaakt is door prof. Kokman en medeleden van zijn commissie
Insolventierecht. Dat voorontwerp is in een bureaula van de minister verdwenen.
Waarom? Omdat het een megalomaan project was en er ook voorstellen werden gedaan
die ten koste gingen van de positie van de fiscus. Dan stel je iets voor wat toch gevoelig
ligt bij leden van de Tweede Kamer en als je wil dat een wetsvoorstel het haalt, dan moet
je eigenlijk zorgen dat het geen megalomaan project is, dan moet je het in stukjes
verdelen. Dat zie je nu ook. We zien veel nieuwe wetgeving, maar allemaal kleine partjes
worden nu ingevoerd. Maar er wordt niet nagedacht over een hele nieuwe
Insolventiewet. Dus de doctrine is duidelijk: primair heeft de curator rekening te houden
met de belangen van de schuldeisers.
Vervolg: belangenbehartiging door curator
De curator moet rekening houden met (zwaarwegende) belangen van maatschappelijke
aard:
• HR 24 februari 1995, NJ 1996/472, m.nt. WMK (Sigmacon II), r.o. 3.5
• HR 19 april 1996, NJ 1996/727, m.nt. WMK
4
