HC 5A: Betaling aan gefailleerde + verrekening in faillissement
Deel I Betaling
Betaling aan gefailleerde (art. 52 Fw)
› Na faillietverklaring van de crediteur gaat de bvh tot incasso vorderingen over op
de curator (23, 68 Fw)
• Zie m.b.t. inning verpande vorderingen door de curator: dia 13 e.v. college
Verstijlen
› Betaalt debiteur toch aan de failliet, dan is hij bevrijd, indien de boedel gebaat is
(52 lid 3 Fw, vgl. 24 Fw)
› Dit zal in de regel niet zo zijn, curator kan dan nogmaals om betaling vragen
Vandaag een wat technisch onderwerp. Het is een onderwerp wat goed te doen is aan de
hand van de slides. Een boel jurisprudentie. We hebben een oude wet dus de reparaties
de HR heeft verricht aan het oude recht en de invulling moeten we steeds meenemen als
we willen begrijpen hoe het recht eruitziet. Het college is opgedeeld in twee delen. Een
stukje betaling aan de gefailleerde en dan verrekening. Dat is ook een vorm van betaling,
daar gaan we de meeste tijd aan besteden. Daar is de nodige jurisprudentie over.
Als we gaan kijken naar de betaling aan de gefailleerde, dan hebben we een mooie bepaling
in de Fw staan. Dat is een bepaling waar we goed mee uit de voeten kunnen. Daar zien we
staan art. 52 lid 1 Fw, voldoening na de faillietverklaring doch voor de bekendmaking
daarvan (kennelijk is bekendmaking een ding) aan de gefailleerde gedaan, tot nakoming
van verbintenissen jegens deze vóór de faillietverklaring ontstaan (na de faillietverklaring
dan valt die bijl naar beneden, fixatiebeginsel, daar hebben we dus sowieso een andere
regel voor), bevrijdt hem die haar deed, tegenover de boedel zolang zijn bekendheid met
de faillietverklaring niet bewezen wordt. En dan gaat het door in lid 2: voldoening, als in
het vorige lid bedoeld, na de bekendmaking der faillietverklaring (dus weer die
bekendmaking) aan de gefailleerde gedaan, bevrijdt tegenover de boedel alleen dan,
wanneer hij, die haar deed, bewijst dat de faillietverklaring te zijner woonplaats langs de
weg der wettelijke aankondiging nog niet bekend kon zijn (aan deze termen kan je horen
dat dit allemaal vrij oud is), behoudens het recht van de curator om aan te tonen dat zij
hem toch bekend was. Dan nog een laatste zinnetje in lid 3: in elk geval bevrijdt voldoening
aan de gefailleerde de schuldenaar tegenover de boedel, voorzover hetgeen door hem
voldaan werd ten bate van de boedel is gekomen. Dat laatste, daar zou je misschien in
een casus mee kunnen beginnen. Lid 3, dat is het laatste in de rit maar het handigste om
mee te beginnen. Want het is een absolute uitzonderingssituatie. In de casus waarin
iemand zegt ja ik heb bevrijdend betaalt, dan zou die kunnen zeggen ja het geld is er nog.
Waar is het nog? In de handen van de curator. Dat is dat het ten goede aan de boedel is
gekomen. Dat zal zich zelden voordoen, want meestal is het geld dan weg want dan heeft
die failliet er iets mee gedaan. Vooral in de casus, als we te maken hebben met natuurlijke
personen is dat standaard, en bij rechtspersonen is dat vaak het geval, dat het geld niet
meer aanwezig is.
Als je gaat kijken naar, nog even voorafgaand aan deze bepaling, docent heeft net gezegd
over na de faillietverklaring, maar docent heeft nog even een keer op de slide gezet, dat
nadat die valbijl van het faillissement naar beneden komt, vanaf dat moment gaat de
curator incasseren. Dat is althans de koninklijke weg, art. 23 Fw. En dan art. 68 Fw de
bevoegdheid van de curator, die gaat dan over wie er nog wat moet voldoen want dat moet
dan in de grote pot terecht komen, zodat het niet bij iemand terecht komt die misschien
niet volgens de rangorde daar recht op heeft. Docent gaat niet meer een verhaal ophangen
van de inning van verpande vorderingen. Hoe dat ook alweer zit met verpande
vorderingen, kijk dan naar dia 13 van HC van Verstijlen.
Dan komen we bij wat de docent net heeft gezegd, we hebben het hier gekanteld, we zijn
begonnen met lid 3. Als de boedel echt gebaat is, dan nemen we de situatie van een
privépersoon die betaald is en het geld is er nog, hij heeft het geld niet verbrast en niet op
de rol gegaan, maar hij kan het misschien ook aan een paar dure flessen champagne
1
,hebben uitgegeven. Dus als hij dat wel gedaan zou hebben, die flessen gekocht, dan is de
boedel niet gebaat want het geld is weg. Heeft hij het ergens op een eigen bankrekening
verstopt die de curator niet heeft gevonden, dan is het er ook niet. Dat is duidelijk. Dus
kijk er altijd even naar, maar je zal niet vaak meemaken dat die boedel gebaat is.
Als het niet zo is, dan kan de curator nogmaals om betaling vragen. Dat is zuur, dan heb
je al gedokt en dan moet je nog een keer. Als het mij zou overkomen dan zou ik niet zo
blij zijn.
Betaling aan gefailleerde (art. 52 Fw)
› Uitzondering 1: faillissement is nog niet bekend gemaakt; dan bevrijdt betaling
aan de failliet, tenzij … (bewijslast rust op curator) (lid 1)
› Uitzondering 2: faillissement is wel bekend gemaakt, maar debiteur kon
desondanks niet op de hoogte zijn (van het bericht in de Stc, zie volgende dia);
(bewijslast rust op debiteur) (lid 2)
› Zie voor voorbeelden: Insolventie, p. 107/8
Dan zijn er nog wel de uitzonderingen. We komen bij de bekendmaking. Als het
faillissement nog niet bekend is gemaakt (docent zal zo uitleggen hoe het bekend gemaakt
moet worden, dat is niet een advertentie in de Volkskrant). Dan heb je niet heel veel
speling. Maar als het dus echt inderdaad nog niet op de wettelijke wijze bekend is
gemaakt, dat gebeurt in de Staatscourant. Wie leest de Staatscourant? Wij lezen hem
niet, maar dit is de wettelijke wijze van bekendmaking van faillissementen. Gebeurt
inmiddels allang ook op een andere manier, die laat de docent zometeen zien. Als het nog
niet in de Staatscourant bekend is gemaakt, dan heb je nog een kans om te ontsnappen.
En de andere uitzondering is dat het faillissement wel bekend is gemaakt op de wettelijke
voorgeschreven wijze, maar de debiteur kon desondanks niet op de hoogte zijn. Deze mag
je van de docent wel vergeten, want dat betekent dat de debiteur een verhaal moet gaan
houden dat hij ergens in de rimboe woont waar de Staatscourant niet komt. En dan moet
hij ook nog eens een keer bewijzen waarom hij dat niet kon weten en de curator moet dan
tegenbewijs leveren dat hij het eigenlijk toch wel wist. Docent houdt niet van theoretische
vragen op het tentamen stellen, dus dit gaan we niet doen.
Bekendmaking
› Voor de toepassing van art. 52 gaat het (nog) om publicatie in de Staatscourant
(14 lid 3 Fw) [zie volgende dia voor toekomstige wijziging art. 14 F]
› In de praktijk gebeurt dit door de griffier (art. 1.3 Recofarichtlijnen)
› Griffier zorgt ook voor opname van het faillissement in het CIR (art. 19 en 19a Fw),
http://insolventies.rechtspraak.nl
› Met publicatie in Stc. is een paar dagen gemoeid, CIR-publicatie nu daags na
faillietverklaring
De bekendmaking. Het gaat dus nog steeds om die publicatie in de Staatscourant,
voor wat het waard is. Maar er komt een wijziging aan, die had allang in werking getreden
moeten zijn, maar je kan dus wel bedenken dat die bekendmaking die vindt al plaats (en
dat wordt straks ook de wettelijke voorgeschreven wijze) online, dat is de moderne manier
van bekendmaking.
Docent heeft in het FD gekeken. Laten we zoeken naar Sepa Green Energy. Op 9 december
stond bericht in het FD dat dit alweer de zoveelste energiemaatschappij is die failliet is
gegaan. Dat zijn die maatschappijen die dachten een slaatje te slaan uit de liberalisering
van de energiemarkt, maar nu met die hoge tarieven kunnen ze het niet allemaal
holwerken. Even kijken of we het kunnen vinden in het centraal insolventieregister. Zo
makkelijk is het, de uitspraak is gedaan op 8 december. Als je daarop klikt, dan kan je
gelijk zien wie er tot curator is benoemd en wie er tot R-C is benoemd. Dat is best handig
en leuk ook als je wil weten wat er allemaal speelt. Je ziet ook dat er kennelijk nog een
andere groepsmaatschappij was, we hebben dus een holding en dit zal dan de
2
,maatschappij zijn waar de daadwerkelijke business in zit. Dat zijn aparte rechtspersonen
dus die worden ook separaat failliet verklaard. Maar soms wordt er in die
faillissementen, dat kunnen we zien, worden dezelfde curatoren en R-C benoemd. Dat is
wel zo efficiënt. Maar het zijn wel twee boedels die eigenlijk (bijna) altijd helemaal apart
worden afgewikkeld. Enige uitzondering is als het niet meer te ontwarren is, maar dat is
een hele grote uitzondering. We hebben het wel soms dat het procedureel
geconsolideerd wordt, dan gooi je niet de boedels bij elkaar maar dan maak je één
faillissementsverslag voor het gehele concern.
We kunnen nog even naar een ander bedrijf zoeken, dan laat de docent zien wat je nog
meer kan vinden in het faillissementsregister. Er is er nog een die eerder is omgevallen,
Flex Energie BV. Dat is al langer geleden en daar zie je een hele rits
faillissementsverslagen. De uitspraak was op 22 oktober 2018, na beëindiging surseance.
Dat kan je ook vinden in het insolventieregister, is er iets aan vooraf gegaan. Dan zien we
hier, als de curator het goed doet, dan maakt hij periodiek zowel een financieel verslag als
een faillissementsverslag waar je meer informatie in kan vinden dan de financiële
gegevens. Dan zie je het laatste openbaar faillissementsverslag. Dit zijn best grote namen,
je ziet als curator Willem-Jan van Andel van Wijn en Stael. Die doet af en toe nog een
faillissement, maar hij is ook vaak actief als onderzoeker bij de Ondernemingskamer. Dus
hij doet ook andere onderzoeken. Kennelijk is hier iets aan de hand, want als ze hem
benoemen dan wil dat wel wat zeggen. Hier zie je dan wat standaardgegevens, het verslag
ziet er qua vorm altijd hetzelfde uit. Wat doet de onderneming, wat was de omzet, hoeveel
mensen werken er, boedelsaldo, de curator moet zijn uren verantwoorden, hij moet dat
ook uitleggen. Daar zijn de rechtbanken tegenwoordig steeds strenger in, dat ze
verantwoording willen over wat die curator precies heeft gedaan. Het oorzakenonderzoek,
daar heeft meneer de Vries over verteld. Dus de curator kijkt altijd, als daar geld voor is
dan doet hij het grondig en anders gaat dat heel snel, maar wat heeft nu het faillissement
veroorzaakt. Zware financiële situatie, dat is dan het verhaal van het bestuur. De curator
heeft het dus nog in onderzoek. Dit is een van de redenen waarom Van Andel op dit
faillissement is gezet om precies uit te zoeken wat hier nou eigenlijk echt aan de hand is
en hoe dit is gekomen. Dan krijgen we een beschrijving van wat is er allemaal aan spullen
en wie heeft rechten met betrekking tot die spullen. Je ziet bijvoorbeeld het
bodemvoorrecht van de fiscus, die is hier niet van toepassing. Hoe zit het met de
voorraden, andere activa. Dan gaan we naar de debiteuren, dat is interessant. Die zijn er
hier helaas niet, dat is jammer. Want anders kan de curator dan nog schulden gaan innen,
die heeft hier niets te doen wat dat betreft. Dan de positie van de separatist, die is er wel.
Leasecontracten, eigendomsvoorbehoud. Dit is een vrij simpel faillissement, behalve wat
nou precies het faillissement veroorzaakt heeft. De doorstart wordt altijd nog naar gekeken
of daar een mogelijkheid voor is. De surseance heeft tot niets geleid, maar dat is geen
uitzondering. Het kan zijn dat er nog andere mogelijkheden zijn. Er is inderdaad, omdat je
hier zit met hetzelfde probleem als bij een ziekenhuis, daar moet die continuïteit
verzekerd zijn. Daar gaat heel snel iets in werking om te zorgen dat die patiënten van een
failliet ziekenhuis, die patiënten moeten wel zorg krijgen. Deze zaak is een beetje
vergelijkbaar, er staan geen levens op het spel, maar mensen moeten zeker in dit seizoen
wel hun huis warm kunnen stoken, dus je ziet hier dat de klantenportefeuille meteen is
overgedragen aan Inova Energie, dus de curator kon wat dat betreft hier wel meteen aan
de bak.
Vraag student
Heb je niet bij dit soort bedrijven dat zodra surseance komt, dat je sowieso ten dode bent
opgeschreven als je je klantenbestand meteen moet verkopen?
Ja, je hebt eigenlijk geen tijd. Er moet heel snel in ieder geval die leveringszekerheid
vooropstellen als curator. Dit is een heel mooi voorbeeld van een faillissement waarin de
curator wel degelijk met maatschappelijke belangen te maken heeft. Dat staat echt wel
bijna voorop. Voordat hij kan gaan kijken wat is er allemaal en kan ik uitdelingen doen,
gaat hij ervoor zorgen dat de business gecontinueerd kan worden. Heeft niets met het
3
, onderwerp van vandaag te maken, maar het is wel een leuke branche van faillissementen,
dit soort faillissementen zoals ziekenhuizen, om eens aandacht aan te besteden, omdat je
dat bijzondere karakter hebt.
Verder heb je nog de rechtmatigheid, zit ook in het college van meneer De Vries. Dat is
allemaal in onderzoek. Jaarrekening over 2015 is bijna vijf maanden te laat. Dat is op
zichzelf niet dodelijk, maar handig is het niet. Waarom is dat niet handig voor het bestuur?
Het vermoeden gaat in werking voor bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:248 BW).
Bedenk wel altijd, dat zal goed uitgelegd zijn door mevrouw Nethe, dat nog lang niet
betekent dat de bestuurder hangt. En zeker niet sinds het meest recente arrest van de HR
in Mobile Services, de bestuurder kan nog wel degelijk verweer voeren. Wat kan hij
aanvoeren? Dat er een andere belangrijke oorzaak is van het faillissement, die geen
onbehoorlijk bestuur inhoudt. We weten uit het laatste arrest dat dat dus zelfs
bestuurshandelingen kunnen zijn, die andere belangrijke oorzaak, van bijvoorbeeld een
medebestuurder of de bestuurder zelf, maar dan moet je aanvoeren dat je iets hebt gedaan
dat geen kennelijk onbehoorlijk bestuur is, maar wel een belangrijke oorzaak van het
faillissement is. Docent denkt dat dit uitzonderingsgevallen zijn waarin dit zal lukken, ze
sluit het niet uit maar in zoverre moet je het arrest met een korrel zout nemen.
Onbehoorlijk bestuur moet nog worden onderzocht. Hier zie je heel duidelijk: afgelopen
verslagperiode heeft in het teken gestaan van het inventariseren van de
bedrijfsactiviteiten. Je ziet hier verschillende data staan, die verslagen worden
cumulatief gemaakt. Dus je begint en dan voeg je steeds wat toe. Je ziet staan 20
november 2018, toen was het faillissement net uitgesproken. De eerste verslagperiode
heeft de curator alleen nog maar de handen vol gehad aan het inventariseren van de
bedrijfsactiviteiten, de activa en de leveringszekerheid van de energie aan de klanten van
Flex Energie en het realiseren van doorstart en verkoop. Dat is het enige waar de curator
mee bezig is geweest. Het oorzakenonderzoek zal hij pas daarna mee bezig zijn geweest.
Als de handelsnaam hetzelfde is als de naam die in het FD wordt genoemd, dan kan je
hem vinden in het Insolventieregister. Dan kan je hem ook volgen. Die verslagen bieden
enige informatie, maar de curator moet bijv. ook als hij bezig is met een onderzoek en hij
heeft al wel ideeën over het handelen van het bestuur, moet hij zijn kaarten voor de borst
houden, dat brengen de praktijkregels voor curatoren mee, omdat hij niet zomaar zonder
dat hij daar echt bewijzen voor heeft bijv. etiketten als kennelijk onbehoorlijk bestuur of
fraude op gedrag van bestuurders mag plakken. Daar kan hij zelfs voor de tuchtrechter
worden gesleept of daar kan over kort gedingd worden en dat heeft ook te maken met de
privacyregels. Als hij namen van bestuurders noemt en daaraan gedrag koppelt wat
volgens hem frauduleus is of wat dan ook, dat is niet niks. Daarom zie je dat die verslagen
altijd zakelijk zijn opgesteld. Het minimale wordt gedaan, ook omdat het heel veel tijd
kost, maar ook dus vanwege die voorzichtigheid die de curator met sommige dingen in
acht moet nemen. Maar je kan bijv. wel eruit halen wie de belangrijke partijen in het
faillissement zijn, is er een bank en heeft deze zekerheden. Speelt de fiscus een rol. Zo
kan je zien wie de voornaamste crediteuren zijn en hoe gaat de boedel verdeeld worden.
En als het faillissement in een wat verder gevorderd stadium is, dan zal de curator daar
dan ook aan het eind wat uitspraken over doen, bijv. hoe het faillissement zal eindigen, of
die voorziet of hij überhaupt een uitdeling kan gaan doen of dat hij moet opheffen of dat
hij vereenvoudigd moet afwikkelen.
Die bekendmaking, het is de taak van de griffier om daar zorg voor te dragen op die
ouderwetse manier, maar ook doorgeven aan het centraal insolventieregister. Het is
onderdeel van justitie, dus het gaat tegenwoordig heel snel. Veel sneller in ieder geval dan
de Staatscourant. Dat zal straks voor een wijziging gaan zorgen. Dat is ook de bedoeling,
dat je bijna real time kan zien of failliet verklaard is of niet. Dan komen we in een situatie
terecht als dat nieuwe artikel 14 in werking gaat treden, dat er niet heel veel bescherming
meer is.
Vraag student
4
