Samenvatting Verdiepend Strafrecht
Week 1
Vatting, Heinrich en Veldhuis; Boetes en andere bestraffende sancties: een nieuw
perspectief?
De verhouding tussen het bestuursrecht en strafrecht is ingrijpend veranderd. Sinds het
midden van de jaren 90 heeft handhaving van regelgeving door middel van het bestraffend
bestuursrecht een belangrijke en zelfstandige positie ingenomen naar de strafrechtelijke
handhaving. Handhaving van regelgeving door middel van bestraffende bestuurlijke sancties,
breidt zich uit ten opzichte van de strafrechtelijke handhaving.
Boeteoplegging vindt plaats door democratisch gelegitimeerde organen die in het algemeen
belang overheidsbeleid uitvoeren. Anderzijds zijn er ook kritische geluiden over de opmars
van bestraffende sancties door het bestuur, in plaats van door de strafrechter. Gevreesd
wordt dat binnen een bestuurlijke sanctiestelsel die verfijning in sanctieoplegging nooit in
dezelfde mate kan groeien, juist omdat het bestuur de toon zet en primair uit is op effectieve
handhaving.
Albers; bestraffend bestuur
Hierin staat de vraag centraal of het bestraffend bestuurs(proces)recht inmiddels volwassen
is als het gaat om de aan de (vermoedelijke) overtreder geboden rechtsbescherming, of dat
dit nog voor verbetering vatbaar is. Volgens haar is de belangrijkste reden dat er bestraffend
bestuursrecht is, doordat er een handhavingstekort is.
Albers vraagt zich af of leedtoevoeging een goed criterium is om te bepalen of een sanctie
als bestraffende sanctie dient te worden gekwalificeerd. Ze heeft er moeite mee om enkel op
het objectieve oogmerk van het besluit af te gaan zij pleit ervoor om aan de hand van
materiële criteria te bezien of de sanctie bestraffend werkt en dus als een vorm van
leedtoevoeging kan worden aangemerkt. Daarvan is volgens haar sprake als in een geval
waarin herstel niet meer mogelijk is, van de overtreder meer wordt gevraagd dan de enkele
compensatie van de opgetreden onrechtmatige situatie. Voor het EHRM is niet
doorslaggevend op welke wijze het nationale recht de sanctie heeft geclassificeerd, maar
vooral naar het criterium of de norm een ieder kan raken (normadressaatcriterium) of naar
het criterium van de aard en zwaarte van de sanctie.
Albers gaat in op wat volgens haar als bestraffende sanctie moet worden aangemerkt. Zij
onderscheidt daarbij de intrekking van subsidie, de intrekking van een vergunning, de
maatregelen in het sociale zekerheidsrecht en het zogenaamde naming and shaming bij de
publicatie van boetebesluiten. Zij signaleert de ommezwaai die de bestuursrechters ten
aanzien van sommige sancties hebben gemaakt van bestraffende sanctie naar
herstelsanctie en geeft aan deze ommezwaai niet te kunnen volgen. Afdeling ziet sommige
bestraffende sancties als herstelsancties denk aan het achteraf sluiten van een
horecagelegenheid. Echter, deze strenge benadering maakt dat bijna iedere sanctie wel als
bestraffend kan worden aangemerkt.
Ook gaat ze in op het verschil tussen de waarborgen die in het bestuursrecht worden
geboden bij de oplegging van bestraffende sancties en zet deze af tegen het strafproces:
De strafrechter doet aan materiële waarheidsvinding en de bestuursrechter toetst de
rechtmatigheid van het besluit leidt volgens haar tot een verschil in
rechtsbescherming de wetgever is het hier niet mee eens.
De bestuursrechter toetst vol, waarbij het bestuursorgaan volgens de wetgever
blijkens de juristprudentie moet rekenen op een kritische bejegening. In de
rechtspraktijk zie je dat de bestuursrechter rechtsgronden ambtshalve aanvult.
, Anders dan het strafrecht kent het bestuursrecht de vrije bewijsleer. Er zijn geen
regels omtrent bewijslastverdeling en er zijn geen wettelijke bewijsmiddelen
De bestuursrechter stelt zich streng op als het gaat om de voorbereiding en
motivering van het besluit waarmee de bestraffende sanctie is opgelegd en
gehandhaafd. Hierdoor acht Albers de vrije bewijsleer niet in strijd met de
onschuldpresumptie die voortvloeit uit art. 6 EVRM. Echter zou het wel goed zijn als
er een aantal algemene regels zouden worden opgenomen, de bestuursrechter laat
nu in het midden waarop de uitspraak is gebaseerd.
Wetgever heeft bepaald dat de bestuurlijke lust niet mag worden toegepast, maar in
de praktijk wordt dit wel gedaan. Hierdoor ontstaat er frictie in het ne mis in idem-
beginsel.
Strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs mag alleen dan niet worden gebruikt bij
de oplegging van een bestuurlijke boete indien dit in strijd zou komen met zeer
fundamentele normen en de overtreder daardoor ernstig in zijn belangen zou worden
geschaad. Bestuursrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs wordt uitgesloten als het
is verkregen in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur.
Albers doet ten slotte een advies hoe volgens haar het rechtsbeschermingsniveau in het
bestuursrecht kan worden verbeterd. Dat is nodig omdat volgens haar geen rechtvaardiging
bestaat voor het feit dat de strafrechtelijke procedure de overtreden meer waarborgen lijkt te
bieden dan de bestuursrechtelijke procedure:
1. Art. 8:69 AWB opnemen dat een actieve houding van de bestuursrechter wordt
verwacht bij bestraffende sancties (al is dit strikt genomen niet nodig)
2. De Wet OM afdoening bestraffende sanctie wordt volledig overgeheveld naar het
strafrecht, als oplossing voor het verschil in rechtsbeschermingsniveau tussen
bestuursrecht en strafrecht. Deze afdoeningen betreffen echter enkel eenvoudige
kwesties. In het bestuursrecht is het vaak complexer denk aan AFM, DNB, ACM
en de NVWA
Emmerik en Saris; evenredige bestuurlijke boetes
Art. 5:46 Awb stelt aan oplegging van bestuurlijke boetes het vereiste van evenredigheid.
Over de evenredigheid als leidend beginsel bij het opleggen en toetsen van bestuurlijke
boetes gaat dit preadvies.
Enerzijds is vereist dat boetes voldoende hoog zijn en zo recht doen aan de ernst van het feit
en voldoende afschrikwekkende werking hebben. Anderzijds moeten de belangen van de
overtreder worden verdisconteerd in de (oordeelsvorming over de) hoogte van de op te
leggen boete. Anders dan de strafrechter is het in het bestuursrecht juist niet de rechter die
steeds zelf de straf vaststelt aan de hand van het evenredigheidsvereiste, maar bij toetsing
van boeteoplegging in concrete gevallen voortbouwt op eerder in abstracto gemaakte
afwegingen van de wetgever en de in concreto door het bestuursorgaan verrichte
evenredigheidsbeoordeling.
Alle hoogste bestuursrechters zijn van oordeel dat het aan de overtreder is om zijn beroep
op persoonlijke omstandigheden en zijn (beperkte) financiële draagkracht te onderbouwen
(is ook in lijn met art. 5:46 lid 3 Awb) maar dat zij verschillend omgaan met de zwaarte
van de bewijslast. De bestuursrechtcolleges, evenals de belastingrechter, gaan in het kader
van de evenredigheidstoets uit van een ex nunc toetsing in die situaties zijn niet alleen de
omstandigheden ten tijde van de overtreding van belang zoals de verwijtbaarheid en de
omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, maar ook de feiten zoals die zich in
hoger beroep voordoen.
Aan de uiterste randen is wel overeenstemming over wat evident onevenredig en wat evident
evenredig is. Het is hen echter te doen om meer scherpte in de details, opdat objectieve,
rationele ingestoken oordeelsvorming in concrete gevallen makkelijker wordt. Bij de
,beantwoording van de evenredigheidsvraag in het bestuursrecht – net als in het strafrecht in
ieder geval een rol kunnen spelen:
1. De aard en ernst van de overtreding: duur en omvang van de overtreding, behaald
voordeel, benadeling van derden en recidive
2. De mate van verwijtbaarheid: wel of geen opzet
3. De persoon van de overtreder: natuurlijk persoon, rechtspersoon, grootte van de
onderneming, leeftijd
4. De persoonlijke omstandigheden van de overtreder: financiële draagkracht, medische
toestand, relationele omstandigheden
5. De omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd
6. Het gelijkheidsbeginsel en een consistente boeteoplegging
Deze zes elementen zijn vervolgens de rode draad in aanbevelingen van de preadviseurs
aan de triasactoren die deze basiselementen als leidende richtsnoeren zouden moeten
gebruiken.
Lopik en Stax, Klimaatverandering en strafrecht: een verkenning
Binnen het strafrecht wordt nog weinig aandacht besteed aan klimaatverandering en de
strafrechtelijke handhaving van klimaatwetgeving.
Het veroorzaken van klimaatverandering levert als zodanig geen strafbaar feit op naar
Nederlands recht. Verschillende mensen willen dit wel opnemen in de wet. Dit soort
algemene oproepen tot strafvervolging kunnen onder strafrechtjuristen echter op weinig
steun rekenen.
Het is moeilijk voorstelbaar, omdat het uitstoten van broeikassen op dit moment (nog)
nagenoeg inherent is aan het leven in een geïndustrialiseerde samenleving. Het
gevolg is dat je bijna iedereen binnen de samenleving tot crimineel maakt.
Causaliteitsverband ontbreekt (vaak). Voor een veroordeling op grond van art. 350 of
300 Sr is een causaal verband vereist. Daarbij zou sprake moeten zijn tussen de
uitstoot van broeikasgassen door een bepaalde partij, en het gevolg, bijvoorbeeld
schade of letsel door natuurverschijnselen die het gevolg zijn van klimaatverandering.
Dit causaal verband valt naar geldend Nederlands strafrecht niet te construeren. De
strafrechter gebruikt de leer van de redelijke toerekening, csqn vormt de ondergrens.
Dit is (haast) onmogelijk om te bewijzen
Vervolging staat op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel. In de civielrechtelijke
Urgenda uitspraak konden rechters open normen extensief interpreteren, het
strafrecht biedt hiervoor minder mogelijkheden. De strafwet moet voldoende concreet
en duidelijk zijn.
Leidt tot een verbod op bepaalde gereguleerde producten. Een verbod op een
gereguleerd product moet niet vai de rechter, maar via de wetgever worden
afgedwongen.
Klimaatregelgeving krijgt met name vorm in het omgevingsrecht. In art. 1 en 1a WED wordt
de overtreding van bepaalde klimaat-omgevingsrechtelijke normen als economisch delict en
dus als strafbaar feit gezien.
Klimaatwetgeving kan zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk worden gehandhaafd. Als
uitgangspunt geldt dat het strafrecht alleen als ultimum remedium wordt aangewend. In de
praktijk hangt de keuze voor bestuursrecht of strafrecht af van verschillende factoren,
waaronder met name of sprake is van een besloten of open context.
, Kennisclip 1
Sociale constructie van criminaliteit. De inhoud van het begrip criminaliteit berust op door
mensen gemaakte afspraken en ontstaat niet van nature. Wat crimineel gedrag is, hangt af
van hoe de samenleving erop reageert en van degene die het definieert. Criminalisering is
dan het proces waardoor bepaalde gedragingen als strafbaar worden geëtiketteerd. Dus als
een strafrechtelijk probleem worden gezien. Wat wel en niet als crimineelgedrag wordt
gezien is steeds anders en veranderd met de tijd maatschappelijke normen veranderen
steeds.
Bij dit proces hebben de media, burgers, de politiek en belang groepen grote invloed op wat
er als crimineelgedrag wordt gezien.
Wat strafbaar is, is geen natuurlijk gegeven maar het resultaat van politiek en
maatschappelijk proces. De reikwijdte van het strafrecht hangt af van hoe het wordt
gehandhaafd.
Kennisclip 2
Strafrecht is van oudsher een ultimum remedium laatste redmiddel, mag pas worden
ingezet wanneer er geen alternatief is.
Omdat het strafrecht zo ingrijpend is, zijn er wel meer waarborgen en dus een hogere
rechtszekerheid. Het strafrecht en het bestuursrecht zijn steeds meer naar elkaar
toegegroeid.
Het OM, de politie en bestuursorganen kunnen nu ook zelf een straf opleggen; een
strafbeschikking. Dan moet je als verdachte zelf het initiatief nemen om naar de rechter te
stappen en in verzet te komen. Weliswaar kun je dan geen gevangenisstraf krijgen, maar
soms bijvoorbeeld wel een taakstraf. Neem je niet het initiatief om naar de rechter te
stappen, dan kun je ook geconfronteerd worden met het niet verkrijgen van een VOG.
In het bestuursrecht heb je ook bestraffende sancties bestuurlijke boete. Dus sancties die
leedtoevoeging hebben en niet alleen maar herstel. Er zijn ook bestuursrechtelijke sancties
die niet punitief zijn bedoeld, maar die wel degelijk als punitief worden ervaren afnemen
van iemands nationaliteit, alcoholslot of het niet meer krijgen van een vergunning voor een
horecazaak.
Het is niet de bedoeling om de zware rechtsbescherming van het strafrecht te omzeilen door
te zeggen dat je dan bestuursrechtelijke sancties inzetten. Als de aard van de norm en de
sanctie toch punitief zijn, valt het wel onder de zogenaamde criminal charge van art. 6
EVRM. Dan vindt het EHRM dat je daarbij behorende rechten hebt, zoals nemo tenetur,
onschuldpresumptie, ne bis in idem, geen straf zonder schuld, legaliteitsbeginsel. Die
waarborgen gelden dus ook bij punitief bestuursrecht en toch zie je dat het bestuursrecht
nog steeds wel verschild met het strafrecht als je kijkt naar een aantal andere kenmerken en
waarborgen. In het strafrecht is een uitgebreid strafproces waarin je je verdedigingsrecht
kunt uitoefenen, bij het bestuursrecht is in eerste instantie het bestuur dat aan sanctie op
legt. Vervolgens kun je zelf in bezwaar bij de bestuursrechter, die niet zo bezwarend toetst
als de strafrechter. De rechter toetst minder indringend, minder ambtshalve, minder aan
materiële waarheidsvinden (meer om de vraag of het besluit stand kan houden) en denk aan
regels over onrechtmatig verkregen bewijs en motivering. Het strafrecht heeft in beginsel
schorsende werking. In de praktijk wordt de soep niet altijd zo heet gegeten en gaat het wel
dichter naar elkaar toe, maar op een aantal punten zijn nog wel verschillen. Vandaar dat er
een discussie is over de vraag wanneer een gedraging onder het strafrecht moet vallen en
wanneer onder het bestuursrecht.
