HC 6A: Verhaalsbenadeling II: Peeters/Gatzen-vordering (en nog wat over
2:138/248 BW)
Aansprakelijkheidsvorderingen: middel curator om boedel te spekken
› I.g.v. verhaalsbenadeling: 6:162 BW-vordering tegen bij benadeling betrokken
derde (PGV) als alternatief voor of naast de Pauliana
§ Bv. claims tegen bestuurders o.g.v. o.d. (voorbeeld Lunderstädt/Kok en
Kok/Maas)
§ Bv. claims tegen aandeelhouders (moedervennootschappen) o.g.v. o.d.
(voorbeeld: Nimox, niet verplicht)
§ Claims tegen anderen betrokken bij benadeling: bv. notaris (voorbeeld:
Notaris M/Curatoren THB, niet verplicht)
› Claims tegen bestuurders (en commissarissen) o.g.v. 2:9 en/of 2:138/248 BW
› Claims tegen bestuurders en/of aandeelhouders o.g.v. 2:216 lid 3 (i.g.v.
Ongeoorloofde uitkeringen aan adh)
De docent gaat nu beginnen met het tweede deel van het college, dat gaat over de
Peeters/Gatzen-vordering (hierna: PGV). De docent heeft ook nog wat slides in deze
presentatie staan over art. 2:138/248 BW, dat gaat over de aansprakelijkheid van
bestuurders voor het tekort in het faillissement. De docent denkt dat ze dat overslaat en
dat als ze tijd heeft nog een paar opmerkingen gaat maken over selectief betalen. Dat is
al wel behandeld, maar de docent wil daar graag nog even haar eigen visie op geven. Dat
is toch wel een lastig leerstuk.
De docent gaat beginnen met de PGV. Ook daar is al het een en ander over gezegd, maar
voordat de docent dat gaat doen, toch maar weer even een overzichtsslide met de
mogelijkheden die de curator heeft om de boedel te spekken. De docent heeft het al
een keer gezegd dat ze de curator wel eens vergelijkt met een croupier uit een casino,
alleen dat het casino in de regel altijd wint en de curator maar moet proberen om de
schaarse fiches die er nog ergens binnen te harken zijn, te vinden. Daar heeft de curator
wel een aantal middelen voor.
De curator kan tegen personen, dat kunnen ook rechtspersonen zijn, die betrokken zijn
geweest bij de benadeling van schuldeisers door de failliet, daar kan de curator een
onrechtmatige daads-vordering tegen instellen. Dat kan hij doen als alternatief voor of
naast de pauliana. Wat kan dat dan zoal zijn? Dat kunnen claims zijn tegen bestuurders,
als er tenminste sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Voorbeelden
daarvan zijn Lunderstadt/Kok en Kok/Maas. Het kunnen ook zijn claims tegen
aandeelhouders en denk dan vooral aan het arrest Nimox (OR1). Dat gaan we hier niet
nog een keer behandelen. Dat was een claim van een curator. Het arrest is Nimox/Van der
Endt q.q. over het stemmen voor een besluit tot dividenduitkering, terwijl je weet dat de
schuldeisers niet betaald zullen kunnen worden en daar heeft de curator toen een PGV
tegen de moedervennootschap ingesteld. Maar het kunnen ook claims zijn tegen andere
personen, bijvoorbeeld de notaris die heeft meegewerkt aan een schuldeisersbenadelende
vestiging van een hypotheek of een andere transactie waar de notaris voor nodig is. De
docent heeft de accountant niet op de slide zijn, maar dat zou onder omstandigheden
ook nog kunnen. Dat voert allemaal veel te ver. Dus dan hebben we eigenlijk die OD-
vordering wel gehad.
Dan hebben we nog de mogelijkheid om Boek 2 BW, bestuurdersaansprakelijkheden, in
stelling te brengen. En de docent noemt ook nog maar even de mogelijkheid om tegen
bestuurders en/of aandeelhouders een claim in te stellen op grond van art. 2:216 lid 3 BW
terzake van ongeoorloofde uitkeringen. De docent denkt zelf dat een curator, als het
gaat om een ongeoorloofde uitkering, eerst zal gaan kijken of hij de pauliana in kan stellen,
omdat het er toch op lijkt dat daar vanuit mag worden gegaan dat een uitkering aan
aandeelhouders een onverplichte rechtshandeling om niet is en dan zijn de perspectieven
voor aantasting die zijn heel goed, omdat je dan geen wetenschap bij de ontvanger hoeft
1
,te bewijzen (dus bij de aandeelhouder) en dat de wetenschap bij de vennootschap wordt
vermoed.
Faillissement Conservatrix (FD 8 december 2020,link naar artikel)
De docent moet naar die PGV toe, maar de docent wilde een recent voorbeeld geven waar
misschien een PGV zou kunnen spelen. De docent denkt dat wij allemaal hebben gezien
dat er een levensverzekeraar failliet is gegaan, dat heeft een tijd geduurd voordat dat weer
eens een keer gebeurd in Nederland. Lang geleden, in 1993, was het Vie d”or. En
Conservatrix is recenter omgevallen. Je ziet hier in het krantenbericht daar zie je staan:
onduidelijk is wat de curatoren nog kunnen doen. In het verleden hebben curatoren van
DSB Bank geprobeerd de schade te verhalen op toezichthouder DNB. Dat is toen niet
gelukt. Dus je ziet dat die curator die kan bijv. ook zo’n toezichthouder op de korrel nemen
en met het verhaal van ja jij had eerder moeten ingrijpen. En omdat je dat niet hebt
gedaan zijn nu de schuldeisers benadeeld.
Rb-vonnis Curatoren DSB c.s./DNB (2015):
› 5.21.De rechtbank is met DNB van oordeel dat Curatoren, voor zover zij een
zogenaamde ‘Peeters/Gatzen’ vordering hebben ingesteld, daarin niet kunnen
worden ontvangen. Een dergelijke vordering, namens de gezamenlijke schuldeisers
ingesteld door curatoren in faillissement, is in de rechtspraak geaccepteerd in het
nauw afgebakende scenario waarin in wezen goederen op ongeoorloofde wijze aan
de het vermogen van de failliet zijn onttrokken, terwijl geen sprake is van een
rechtshandeling die met een beroep op de pauliana voor vernietiging vatbaar is. De
strekking van een dergelijke vordering is dat deze goederen, dan wel de waarde
daarvan, terugkeren in de boedel en aldus beschikbaar komen ter voldoening van
de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers. De strekking van de
door Curatoren ingestelde vordering is een geheel andere: zij wensen te bereiken
dat DNB een vergoeding betaalt voor schade die volgens hen door fouten in het
toezicht is toegebracht aan de schuldeisers van de onderneming. Deze vordering
van Curatoren kan niet op één lijn worden gesteld met de rechtspraak, waarin de
bevoegdheid van curatoren om namens de gezamenlijke schuldeisers een
vordering in te stellen is beperkt tot het voornoemde scenario, waarbij onttrokken
goederen moeten worden teruggebracht in de boedel.
De vraag is: is dat dan wel makkelijk in te kleden als een PGV? De docent heeft voor ons
nog even het rechtbankvonnis opgezegd in de procedure van de curatoren van de DSB
Bank, dat was de bank van Dirk Scheeringa. Die is omgevallen. En daar is toen die claim
door curatoren tegen de bank ingesteld. De curatoren hebben toen ook tegen de
Nederlandse Staat een claim ingesteld, dat is ze niet gelukt. Ook dit is niet gelukt, want
wat zie je hier de rechtbank zeggen? Zo’n PGV die is in de rechtspraak geaccepteerd in het
2
,nauw afgebakende scenario waarin in wezen goederen op ongeoorloofde wijze
aan het vermogen van de failliet zijn onttrokken, terwijl er geen sprake is van
een rechtshandeling die met een beroep op de pauliana voor vernietiging vatbaar
is. Dat laatste is een beetje raar, want je kan de pauliana, je kan de PGV ook instellen in
een situatie waarin juist wel ook de pauliana kan worden ingezet, dat kan je naast elkaar
doen. Belangrijk is dat de rechtbank zegt: goederen moeten op ongeoorloofde wijze
zijn onttrokken. De strekking van een dergelijke vordering is dat die goederen dan
terugkeren in de boedel. De strekking van de door curatoren ingestelde vordering is een
heel andere. Ze wensen te bereiken dat DNB een vergoeding betaalt voor schade die
volgens hen door fouten in het toezicht is toegebracht aan de schuldeisers van de
onderneming. Die kan niet op een lijn worden gesteld met de rechtspraak etc. etc. Dus de
rechtbank hanteert hier een heel beperkte opvatting van wat een PGV kan zijn.
En de vraag is of dat niet een te beperkte opvatting is. Want wat je hier dan bijv. dan niet
in ziet staan, is als de paritas is doorbroken. De docent zou zeggen, kijkend naar de
pauliana, het hoeft niet per se te gaan om onttrekking van vermogen. Het kan ook zijn dat
het effect van de rechtshandeling, waar de laedens bij betrokken is geweest, een
doorbreken van een paritas is geweest, ook dat is een PGV. Maar misschien kan je nog een
stap verder gaan. Misschien kan je ook zeggen dat iemand die meewerkt aan beleid,
waarbij voorzienbaar is dat het bedrijf de grond in wordt geboord, dat je daarmee ook de
gezamenlijke schuldeisers benadeeld.
Terug naar Conservatrix: FD 14 december 2021 (link naar artikel)
› “De Nederlandsche Bank had 'eerder en krachtiger' moeten ingrijpen bij de gevallen
levensverzekeraar Conservatrix. Bovendien hield de toezichthouder te halsstarrig
vast aan de beloofde uitkeringen op de polissen. Dat concludeert de
Evaluatiecommissie Conservatrix in zijn dinsdag naar de Tweede Kamer gestuurde
eindverslag.”
› “In een reactie stelt DNB dat in het toezicht veel belang wordt gehecht aan het
juridisch kader. Maatregelen moeten de rechterlijke toets kunnen doorstaan. De
bank zal in februari de minister van Financiën informeren over hoe zij de
aanbevelingen van de commissie kan inpassen in het toezicht op verzekeraars en
kleine banken.”
We gaan terug naar Conservatrix. Er is een rapport verschenen, want dit speelt natuurlijk
al een paar jaar. In dat rapport is de rol van de Nederlandse banken onder de loep genomen
en wat we hier zien zijn vrij forse conclusies, dat de Nederlandse bank eerder en krachtiger
had moeten ingrijpen. En wat je ook ziet is dat de toezichthouder te halsstarrig vast
heeft gehouden aan de beloofde uitkeringen op de polissen. In een reactie stelt DNB dat
in het toezicht veel belang wordt gehecht aan het juridisch kader. Maatregelen moeten de
rechterlijke toets kunnen doorstaan. Wat je hierin leest is het dilemma waar iedere
toezichthouder mee zit. Die toezichthouder die wil misschien wel ingrijpen, maar die moet
zelf weer vrezen voor claims van de onder toezicht staande, maar ook klanten van, in dit
geval het levensverzekeringsbedrijf, als die maatregelen ingrijpende gevolgen hebben. Dus
die zit eigenlijk in een hele lastige positie. De docent gaat verder niet al te veel meer
zeggen over de aansprakelijkheden van toezichthouders en alle dillema’s die daar spelen,
want een toezichthouder moet natuurlijk niet bang zijn om streng toezicht uit te oefenen.
Daarvan wordt dan ook gezegd dat die zou dan alleen in uitzonderlijke gevallen
aansprakelijk moeten kunnen zijn, want anders worden ze te bang en houden ze geen
toezicht meer. Maar waar het de docent hier om gaat is de vraag: kan je nu eigenlijk als
curator wel zo’n toezichthouder met een PGV aansprakelijk stellen en wat is daarvoor
nodig?
Wat is nodig voor een PGV?
› Mijns inziens:
3
, › Schending van een zorgvuldigheidsnorm die de laedens specifiek jegens de
gezamenlijke schuldeisers in acht had te nemen (zie art. 6:163 BW, het
relativiteitsvereiste)
› Vraag is dus: is op enig moment op DNB een specifieke zvh-norm jegens ‘de
gezamenlijke schuldeisers’ van Conservatrix komen te rusten? En zo ja, wat houdt
deze dan precies in?
› N.B.: aansprakelijkheid jegens de gezamenlijke schuldeisers is iets anders dan
aansprakelijkheid jegens de polishouders; die kunnen zelf een (collectieve) actie
starten
Wat is nu eigenlijk nodig voor een PGV? De docent zou zeggen, ze gaat even terug naar
de basis, de vereisten voor onrechtmatige daad en de PGV dat is een vordering die de
curator kan instellen ten behoeve van de boedel, ten behoeve van de gezamenlijke
schuldeisers. De curator kan niet zomaar ergens een onrechtmatige daads-vordering
vandaan halen, want de curator zelf is natuurlijk niet benadeeld. Dus om die curator een
vorderingsrecht te geven zal die dus moeten optreden ten behoeve van de gezamenlijke
schuldeisers. En dan komt de docent tot de conclusie dat het dan moet gaan om een
schending van een zorgvuldigheidsnorm die de laedens specifiek jegens die
gezamenlijke schuldeisers in acht had te nemen. En dat baseert de docent op het
relativiteitsvereiste.
En dan is de vraag van de docent: is er dan op enig moment op DNB een specifieke
zorgvuldigheidsnorm jegens de gezamenlijke schuldeisers van Conservatrix komen te
rusten? En zo ja, wat houdt die norm dan precies in? Dat gaat eigenlijk nogal ver, dan zou
je eigenlijk zeggen van ja je bent toezicht aan het houden en je stelt je een beetje
terughoudend op, omdat je niet helemaal zeker bent of de maatregelen die je overweegt
misschien wel kunnen worden aangevochten. En dan krijg je eigenlijk het verwijt van de
curator van ja door jouw stilzitten wist je eigenlijk dat het faillissement van Conservatrix
zou komen. Dat is dan zo’n beetje de stelling. Het gaat wel heel erg ver, dat denkt de
docent.
De docent merkt nog maar even op dat aansprakelijkheid jegens de gezamenlijke
schuldeisers, dat dat iets anders is dan aansprakelijkheid jegens de polishouders, dus de
verzekeringnemers die allemaal gedupeerd zijn. Die kunnen zelf een actie, en dat zou dan
voor de hand liggen om daar een collectieve actie van te maken, als zij vinden dat DNB
te laks is geweest met het toezicht, want dat toezicht dat de DNB uitoefent dat wordt nu
juist vooral uitgeoefend in het belang van die verzekeringnemers, dus het is logisch dat je
zegt van ja, die polishouders, die hebben misschien wel nog een beter verhaal dan de
curator. Dus dat even over Conservatrix en hoe je eigenlijk altijd goed moet nadenken als
een curator gaat schermen met een PGV, van ja wat is dan eigenlijk hier het verwijt aan
de gedaagde en welke zorgvuldigheidsnorm heeft de curator dan voor ogen, die jegens
de gezamenlijke schuldeisers zou gelden en is die ook geschonden. Dan natuurlijk ook nog
en wat is dan de schade en het causaal verband. Niet noodzakelijkerwijs denkt de docent
het gehele tekort in het faillissement, wat eigenlijk standaard door de curator wordt
gevorderd.
De Peeters/Gatzen-vordering
Casus Peeters/Gatzen:
› Gatzen heeft meegewerkt aan verkoop echtelijke woning (voor een prikkie) door
haar ega Van Rooij (met wie zij buiten gemeenschap van goederen is gehuwd) aan
een derde die de woning vervolgens heeft doorverkocht aan Gatzen
› Curator van Van Rooij stelt vordering op grond van o.d. in tegen Gatzen (wegens
benadeling schuldeisers)
› Gatzen beroept zich jegens de curator op verrekening met een vordering op Van
Rooij
4
