Rechtsrelativiteit en –vergelijking –
M. Traest
Praktische informatie
Het doel is inzicht verschaffen in de rechtsvergelijking als studie van gelijkenissen
en verschillen tussen onderscheiden nationale rechtssystemen en juridische
vraagstukken. We gaan dus de vergelijking maken tussen instellingen uit
verschillende nationale rechtssystemen, bv. statuut van adoptie gaan vergelijken,
huwelijksvermogensrecht, erfrecht langstlevende echtgenoot, namenrecht, etc.
Er zijn ongetwijfeld hele stukken van het recht die in verschillende landen ook
gelijkenissen vertonen. Grosso modo is dit de bedoeling, maar hier en daar
enkele nuanceringen die we later zullen bespreken.
Hoe gaan we dit doen? Drie elementen in dit vak gaan we verwerken, die
beantwoorden aan de drie grote deelgebieden van dit vak:
1) Wat is rechtsvergelijking? Begripsomschrijving. Wat zijn toepassingen van
de rechtsvergelijking wat is het nut daarvan? Hier gaan we ook iets zeggen
over de methodologie. Hoe moet je aan rechtsvergelijking gaan doen? Hoe
gebeurt dat in de praktijk? Wat is een goede methode?
2) Opfrissing van aantal grote rechtstradities. Aantal punten uit bepaalde
grote rechtstradities toelichten, gerechtelijke organisatie, etc.
3) Aantal capita selecta die op rechtsvergelijkende wijze zullen worden
bestudeerd. Analyse verrichten. Kan ook aangevuld worden met eventueel
een gastcollege, maar dat is nog niet zeker.
Het examen zal een schriftelijk examen zonder mondelinge toelichting. Het
bestaat uit twee delen: open vragen en meerkeuzevragen zonder giscorrectie (10
– 10). Het examen is gesloten boek, er kan geen materiaal gebruikt worden. Een
stuk feitelijke kennis blijft dus wel belangrijk. Zal je voor een stuk wel nodig
hebben, vooral voor meerkeuzevragen. Toch is ook inzicht zeer belangrijk!
Feitelijke kennis koppelen aan inzicht, vooral bij open vragen.
De slides zijn de leidraad. Daarnaast zijn er enkele teksten te vinden op BB of
moeten soms zelf opgezocht worden. De prof zal proberen om ook een syllabus
te maken in de loop van de komende maanden, maar is nog niet zeker.
1
,Begripsomschrijving, methodologie en doelstellingen van de
rechtsvergelijking
Wat is rechtsvergelijking?
Algemeen gezegd: het onderzoeken van gelijkenissen en verschillen tussen
verschillende rechtsstelsels of instellingen ervan. Niet louter verwerven van
kennis, verzamelen van informatie over vreemd recht. Dat is een noodzakelijke
eerste stap, maar is niet voldoende. Het moet verdergaan. Overgaan tot het
vergelijken. Het is een methode van vergelijking. Om die methode van
rechtsvergelijking te kunnen toepassen, moeten we uiteraard gaan kijken naar de
methodologie. Wat is een efficiënte manier om aan rechtsvergelijking te gaan
doen? Dat is een vereiste om daadwerkelijk tot rechtsvergelijking te kunnen
overgaan. Verder gaan dan louter verzamelen van informatie over vreemd recht.
Hier gaan we vooral kijken naar de internationale dimensie. We gaan het hebben
over vreemde rechtsstelsels. We gaan ermee vergelijken. Maar er zijn bijzondere
vormen van rechtsvergelijking. Het is uiteraard ook mogelijk om te spreken over
interne rechtsvergelijking. Soms noemt men dit ook externe rechtsvergelijking.
Om het te contrasteren met interne rechtsvergelijking: binnen een bepaald
rechtssysteem zelf. Je kan ook binnen zelfs een bepaalde rechtstak aan
rechtsvergelijking gaan doen. Denk bv. aan federale staten, zoals VS:
privaatrecht bevoegdheid voor deelstaten, dus perfect bv. contractenrecht gaan
vergelijken tussen Florida en Texas. Wij gaan ons daar in beginsel niet mee bezig
houden. Proberen het te hebben over internationale dimensie.
Doelstelling van rechtsvergelijking zal ook belangrijk zijn voor de methode die je
gebruikt. Belangrijke doelstelling is eenmaking van recht. Wanneer men dat wil
doen, zal men een bepaalde methode van rechtsvergelijking kunnen volgen, één
die beïnvloed is door het feit dat men dit als doelstelling heeft.
Is rechtsvergelijking zo geformuleerd een aparte rechtstak of niet? Als je
spreekt van een rechtstak, dan zien we regels die verbodsbepalingen
inhouden etc. Materiële rechtsregels die effectief de maatschappij willen
ordenen, die als zodanig van normatieve werking uitgaat.
Rechtsvergelijking heeft dat niet. Je kan in verschillende rechtstakken aan
rechtsvergelijking gaan doen, dus het is niet meer dan een
hulpwetenschap, een hulptak. In het IPR zien we dat ook: niet echt
normatieve bepalingen die gedrag van mensen in een maatschappij willen
reguleren. Het gaat over regels over toepassing van het recht. Dus als
zodanig geen aparte rechtstak, wel een hulpwetenschap die we kunnen
gebruiken in andere rechtstakken.
Onderscheid macro- en micro-rechtsvergelijking
Binnen de rechtsvergelijking moeten we een belangrijk, cruciaal onderscheid
maken tussen macro-rechtsvergelijking en micro-rechtsvergelijking. Dat is een
eerste fundamenteel onderscheid dat je zeker moet kennen. Macro is op een
2
,grotere schaal, dat is de rechtsvergelijking die zich bezighoudt met de
rechtsstelsels als zodanig in een geheel. Doelstelling is verschillende
rechtsstelsels indelen in groepen, families. Rechtsfamilies. Belgisch recht is, zo
zegt men, het dochterrecht van het Franse. Waarom? BW van Napoleon onder
andere. Dit is wat het macro-aspect gaat doen. Micro is op kleinere schaal. Het
bestuderen, vergelijken van elementen van bepaalde rechtssystemen. Adoptie
gaan vergelijken in België en Zweden.
Dat is een belangrijk onderscheid, want de methodologie verschilt ten eerste
fundamenteel. De doelstelling kan natuurlijk ook verschillend zijn. Toch zijn er
natuurlijk wel linken, verbanden, een wisselwerking. Een wisselwerking tussen
beiden. Vooral wanneer we resultaten van micro-onderzoek willen gaan
verklaren. Waarom zijn er nu verschillen?
Voorbeeld: aansprakelijkheidsrecht in België en in Amerikaanse rechtssysteem.
De vergoeding blijft in de VS niet beperkt tot de omvang van de schade. Je hebt
daar punitive damages. Dat kennen wij niet. Astronomisch hoge bedragen in de
VS soms! Hoe kan het dat wij dat niet kennen? Eén van de mogelijke
verklaringen kan te maken hebben met het feit dat we in Amerika zitten met een
systeem no cure no pay. Toekennen van een schadevergoeding aan een
bepaalde persoon rekent vergoeding aan advocaat mee in België.
Voorbeeld: bepaalde Islamitische rechtssystemen kennen in het familierecht een
beperktere rol van de vrouw. Naar Belgisch recht zouden wij dat kwalificeren als
een verstoting volgens de WIPR. Het huwelijk wordt ontbonden door de
eenzijdige wil van de man alleen. In ons rechtssysteem is dat ondenkbaar
(gelijkheid!). Die rol van de vrouw kan voor een stuk verklaard worden door een
traditie, religieuze inspiratie, de islam. Elementen die we kunnen halen uit de
macro-rechtsvergelijking.
Is rechtsvergelijking een wetenschap? Micro-rechtsvergelijking wordt over
het algemeen als methode beschouwd die je bv. in de masterproef kan
hanteren. Macro-rechtsvergelijking daarentegen wordt over het algemeen
als wetenschap beschouwd met een eigen voorwerp, een eigen methode
en een eigen bijdrage. Bij micro is dit laatste allemaal niet het geval.
Onderscheid functionele en dogmatische rechtsvergelijking
Law in te books law in action. Dogmatisch beperkt zich tot het geschreven
recht, het recht dat we vinden in de boeken, rechtspraak, wetgeving en evt.
rechtsleer. Geldende positieve recht. Functioneel: gaat stuk verder. Is zich bewust
van het feit dat het recht meerdere facetten heeft waardoor het maatschappelijke
verkeer wordt geregeld. Het is mogelijk zo dat bepaalde problemen worden
opgelost in een bepaald land door misschien niet-juridische elementen, die we
niet gaan vinden in het positieve recht, in the books. Maar wel door andere
factoren die een rol gaan spelen. Men vertrekt vanuit een concreet probleem,
men gaat uit van de functie van de rechtsregel.
3
,Dogmatische rechtsvergelijking is altijd meer beperkt, kan u een eerste inzicht
geven in het functioneren van een bepaald vreemd rechtssysteem. Bepaalde
zaken ga je niet zien of gewaarworden, terwijl die toch relevant kunnen zijn. Het
aansprakelijkheidsrecht bv. vergelijken in verschillende landen en je beperken tot
wetgeving, maar wanneer je ook de aansprakelijkheids-verzekering daarbij
betrekt, die ook invloed heeft op aansprakelijkheidsrecht, dan krijg je al een
ander beeld! Bv. exoneratiebedingen. Zweigerd en Gutts hebben gewezen op een
volgend treffend voorbeeld: ze stelden zich de vraag hoe het zit met het systeem
in verschillende landen wat betreft het tegenstelbaar maken aan derden,
publiciteit, met betrekking tot eigendomsoverdracht van onroerend goed. In BE
slechts door bepaalde gegevens. Door de overheid georganiseerde systemen. In
heel wat landen gaat de overheid voor de rechtszekerheid oordelen dat het
noodzakelijk is een systeem te organiseren voor publiciteit, derden moeten
kunnen weten wie eigendomsrechten kan claimen met betrekking tot onroerende
goederen. Wanneer je enkel gaat kijken naar het geldende recht, dan ga je in je
vergelijking zien met de VS bv. dat je daar niks gaat vinden. Dat bestaat daar
niet. Dus dogmatische rechtsvergelijking gaat tot gevolg hebben dat je zal
moeten vaststellen dat het niet bestaat in VS. Maar het bestaat wel! Bij
functionele rechtsvergelijking zal je vaststellen dat er een systeem is in de VS dat
volledig privaat is. Niet door de overheid georganiseerd, niet wettelijk, maar
volledig een stelsel van private handelingen. Verzekeringsmaatschappijen (title
ensurance companies) zijn zich daarin beginnen specialiseren. Bepaalde registers
aangelegd om de rechtsgeldigheid van de titels te verzekeren.
Legislatieve rechtsvergelijking beperkt zich tot de wet als enige bron van recht. In
beginsel, in de 19de eeuw, zullen we zien dat die in vele gevallen beperkt was tot
de wet. Die is in grote mate schatplichtig aan de dogmatische, is een beetje de
voorloper ervan.
Andere onderscheiden
Nationaal – internationaal
Nationale rechtssystemen met elkaar vergelijken is nationaal. Internationaal
eventueel trachten een universele harmonisatie tot stand te brengen via
rechtsvergelijking. Men is men zich ook meer en meer bewust van het feit dat
grote stukken van het nationale recht beïnvloed zijn door internationaal en
supranationaal recht. Internationale rechtsvergelijking waarin men gaat kijken in
welke mate nationale recht door supranationale recht is beïnvloed. Dat gaat man
dan tussen landen vergelijken.
Expliciet – impliciet
Impliciet, zonder dat men het eigenlijk goed beseft. Een voorbeeld daarvan is
wanneer ik een rapport schrijf als jurist over een vreemd rechtselement, bv.
euthanasiewetgeving in Nederland. Onbewust ga je impliciet aan
rechtsvergelijking doen met je eigen rechtssysteem, want je bent uiteindelijk
getraind en je hebt onbewust de reflex om vanuit het Belgische recht te denken.
4
,Expliciet wijst dan dikwijls op grote rechtsvergelijkende onderzoeken die op
internationaal vlak worden gedaan.
Intern – extern
Binnen een bepaald rechtssysteem en meerdere rechtssystemen betrekken.
Horizontaal – verticaal
Horizontaal: rechtsregels vergelijken die afkomstig zijn van hetzelfde
bevoegdheidsniveau. Bv. deelstaat VS met Canadese provincie. Verticaal: we
gaan vergelijken rechtsregels die afkomstig zijn uit verschillende beleidsniveaus.
5
,Rechtsrelativiteit
Deze term moet begrepen worden niet in zijn rechtsfilosofische betekenis, maar
als vaststelling of feit: recht is minstens ten dele resultaat of product van
geschiedenis en weerspiegelt opvattingen en waarden die een bepaalde
samenleving beheersen. In de mate waarin een rechtsstelsel ver-uitwendigd is
van eigen geschiedenis en traditie, is het relatief. Eén van de functies van de
rechtsvergelijking zou moeten zijn dat je je bewust wordt van het feit dat het
recht eigenlijk zeer relatief is. Wat een rechtsstelsel tot een rechtsstelsel maakt,
is vaak een relatief element. Wanneer je aan rechtsvergelijking doet, geeft het je
mogelijk ook een beter inzicht in je eigen recht. Rechts-verfijning.
Enkele historische kanttekeningen
De rechtsvergelijking zoals we dat vandaag kennen, heeft eigenlijk z’n beginpunt
in het jaar 1900. Beetje beginpunt van de moderne rechtsvergelijking. Toen was
er een internationaal congres van de rechtsvergelijking in Parijs en dat wordt als
beginpunt dus aanzien. Betekent dit dat er voordien niet aan rechtsvergelijking
werd gedaan? Neen. Er was wel wat rechtsvergelijking of iets dat men daar voor
kan laten doorgaan, maar relatief beperkt.
Oudheid
Plato soort van vergelijkend werk. Ook Aristoteles is de grondwetten van 153
stadstaten in Griekenland gaan vergelijken. Dat is een begin, de vergelijking van
het recht van verschillende stadstaten. Veel is daar niet van overgebleven. In het
Romeinse recht was er nauwelijks aandacht voor het vreemde recht. Quasi geen
rechtsvergelijking in Romeins-rechtelijke periode. Maar al bij al zeer beperkt.
Waarom zou dat zo kunnen zijn? In het oude Rome was er de idee dat men
overtuigd was dat het Romeinse recht superieur, beter was. Waarom in
godsnaam vreemd recht gaan bekijken? Kwalitatief vonden ze het hoogstaander.
Cicero was ook iemand die dit zelf in bepaalde geschriften tot uiting heeft
gebracht. Dus quasi geen interesse voor rechtsvergelijking.
18de eeuw
Montesquieu (de l’Esprit des lois) trachtte verschillen in het recht te verklaren
door te wijzen op niet-juridische factoren: politieke elementen, klimatologische
factoren, etnische factoren. De werkelijkheid is niet louter en alleen gebouwd
door het positieve recht. Globaal tot de 19de eeuw: men stond wat afkerig t.o.v.
vreemde recht. Men ging zich enkel bezig houden met het eigen recht en niet
vergelijken met het recht van andere rechtsstelsels.
19de eeuw
Er komt een niet onbelangrijke kentering. We krijgen het ontstaan van een
klimaat dat de wetenschappelijke beoefening van rechtsvergelijking gaat
bevorderen. Je krijgt het opgang maken van de vergelijkende methode. Niet
alleen in het recht, ook sociologie, antropologie, etnologie, etc. Hebben allemaal
6
,invloed gehad op de rechtswetenschap! Dus ook in het recht. Misschien toch
opportuun om vergelijkende methode die als wetenschappelijke methode wordt
gehanteerd, ook in het recht te gebruiken.
Anderzijds (paradoxaal!) krijg je in de 19de eeuw de opgang van nationale
codificaties! Napoleon. Nationale codificaties die tot gevolg hebben dat men zich
gaat terugplooien op het nationaal recht. Nieuw wetboek uitgevaardigd en dan
krijg je dikwijls de reflex van juristen om zich te gaan concentreren daarop en
zich enkel daarmee gaan bezighouden.
In Duitsland zie je dat ook, met de Pandektenwissenschaft. Hier ontstond de
Historische Rechtsschule: geleerden, juristen (denk aan Von Savigny!) die zich
afzetten tégen de codificatie! Omwille van het feit dat ze vonden dat het inging
tegen de zogenaamde Volksgeist. Dat moet ontwikkelen, gradueel, in de
geschiedenis. Door die codificatie doorprik je die historische graduele
ontwikkeling van de volksgeist. Je zou kunnen denken dat zij dan wél openstaan
voor rechtsvergelijking, maar toch niet volledig het geval. Binnen deze Schule
germanisten en romanisten. Germanisten vonden dat ze hun recht moesten
ontwikkelen op basis van oude Germaanse gewoonterecht. Romanisten vonden
op basis van het oude Romeinse recht, dat destijds als zodanig werd afgekondigd
als zijnde een officiële bron van recht. Romanisten hadden meer invloed omwille
van het feit dat het oude Romeinse recht beter geëigend was als zodanig om
aangepast te worden aan de nieuwe 19de-eeuwe maatschappij waardoor zich die
Pandektenwissenschaft ontwikkelt. De Historische Rechtsschule is geen
vruchtbare bodem gebleken voor de ontwikkeling van de rechtsvergelijking.
Als rechtsvergelijking werd beoefend, was dat in eerste instantie legislatieve
rechtsvergelijking, aangezien de wet de belangrijkste bron was. Beperkt tot de
wet, wetgeving. Zeer beperkt! Eén belangrijke rechtstraditie verliest men
hierdoor bijna uit het oog: de common law traditie. Hier zie je dus begin van
rechtsvergelijking, maar vrij beperkt. Leerstoelen en tijdschriften, bv. Revue de
droit international et de droit comparé.
1900
Eikpunt, keerpunt! Eerste Internationaal Congres voor Rechtsvergelijking in Parijs.
Gekenmerkt door een zeer groot optimisme: een geloof dat men eigenlijk een
soort van wereldrecht zou kunnen creëren door middel van rechtsvergelijking.
Zie ook het rapport van Saleilles “Sur l’utilité, le but et le programme du
conrès”, in Proces-verbaux des séances et documents (1905)
In deze tekst zie je zeker (bv. p.13) dat ongebreidelde geloof. De mogelijkheid
voor de rechtsvergelijking om hier te komen tot een soort van gemeenschappelijk
recht voor de mensheid. Dat was een duidelijke grondslag, een duidelijke
strekking die aanwezig was op dat congres. Maar wel nuanceren!
7
, - Universalistische opvatting: Maar het is alleen maar rechtsvergelijking met
de beschaafde naties. Meer Westerse landen. Er was maar één
vertegenwoordiger van common law op het congres.
- Meer beperkte wetenschappelijke rechtsvergelijking: die probeerde een
rechtsvergelijking te bereiken tussen Frankrijk en Duitsland. Beperkter
rechtsvergelijkend onderzoek, voor een groot stuk ook nog gecentreerd op
legislatieve rechtsvergelijking. Duitsland: inwerking-treding BGB.
20ste eeuw
Idee van universalisme, de mogelijkheid om een algemeen eengemaakt recht te
creëren voor de hele mensheid is niet mogelijk, is een utopie. WOI ontstaat,
Europa ligt in puin, Frankrijk en Duitsland staan lijnrecht tegenover elkaar. Was
een utopie. Wel de beperktere strekking! Er kwam een verdieping van de
methodologie ook, die ze gaan hanteren bij rechtsvergelijkend onderzoek.
Komt ook een stuk tot uiting, die beperktere strekking die Code Civil en BGB
vergeleek, na het verdrag van Versailles, dat in herstelbetalingen voorzag. Deze
strekking zou tot nieuwe strekkingen in rechtsvergelijking leiden, gekenmerkt
door een beperking van bestudeerde problemen en verruiming van methoden. In
het kader van dat verdrag van Versailles (1919) waren er ook zogenaamde
gemengde arbitragerechtbanken gecreëerd. Een Duits-Franse, Italiaans-Duitse,
etc. Bemand door juristen uit de verschillende rechtssystemen. Waarom waren
die rechtbanken van belang? Omdat die ook uitspraak moesten doen over
geschillen inzake die herstelbetalingen. Mogelijkheid in verdrag om bezittingen
van Duitse burgers in het buitenland in beslag te nemen, ter fine van
herstelbetalingen. Moesten dan aan Duitse staat vragen om hen te vergoeden.
Verdrag bestond niet in het Duits, was in authentieke Franse en Engelse tekst
aanwezig. Duitse juristen moesten zich dus eigen maken met de terminologie.
Eén heel belangrijke Duitse comparatist is Ernst Rabel. Die had ook een Institut
vor Rechtsvergleichung opgericht in München. Was lid van Duits-Italiaanse
arbitragecommissie. Moest dus die terminologie gebruiken zoals in het verdrag.
Hier krijgt die tweede, beperktere strekking een boost door de nasleep van WOI.
Daarbij komt dat die beperkte beoefening van de rechtsvergelijking (niet meer
streven naar universele eenmaking) meer in de hand wordt gewerkt door de
ontwikkelingen in de VS. Common Law rechtstraditie krijgt aandacht voor vreemd
recht. Bepaalde leerstoelen opgericht. Voor een stuk ook door emigratie van
Duitse juristen, waaronder Rabel. We spreken hier over het interbellum. Heel wat
van die vooraanstaande juristen waren van Joodse origine. Bij opkomst nazi-
regime gaan veel van die Duitse juristen het nazi-regime ontvluchten en
emigreren naar de VS. Dikwijls ook leerstoelen in Amerikaanse universiteiten.
Hier wordt dus de brug geslagen met de common law traditie. Doorbreking van
legislatieve rechtsvergelijking, want daarmee geraak je niet ver in de
common law! Je krijgt als het ware een verbreding en een vernauwing van het
perspectief na WOII. Verbreding omdat men ook gaat kijken naar de common law
rechtstraditie, maar ook vernauwing omdat het universalistische idee van een
droit commun de l’humanité niet meer mogelijk is.
8
