RECHTSBESCHERMING TEGEN DE OVERHEID
HC 1 – Het constitutionele kader van rechtsbescherming tegen de overheid
Rechtsbescherming tegen de overheid: waar hebben we het over?
Belangrijke rechtszaken uit 2019:
- Urgenda – dit was een civiele uitspraak! HR bepaalde dat de staat gehouden was om de CO2-
uitstoot in 2020 gereduceerd te hebben met 25% t.o.v. het niveau van 1990. Verplichting aan
de staat om maatregelen die zouden helpen dat doel te bereiken
- Programma Aanpak Stikstof – wel de bestuursrechter. Afdeling stelde een prejudiciële vraag
aan het HvJ over dit programma, wat door het Hof vervolgens werd opgedoekt
- Systeem Risico indicatie (SyRi) – de wetgeving die dit systeem in het leven roept is
onverbindend, want het is in strijd met art. 8 EVRM. Geen balans tussen het doel van de
regering en het belang van beschermen van gegevens van burgers. Ook hier een civiele
vordering
- Terugkeer IS-kinderen: opnieuw een civiele vordering. Voorzieningenrechter zei dat op de
Nederlandse staat een verplichting rust. Hof besliste echter anders, en zei dat dit de taak van
de rechter te buiten gaat.
We hebben het in dit vak niet alleen over bestuursrecht; rechtsbescherming tegen de overheid is een
gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de bestuursrechter, de civiele rechter en ook wel de
strafrechter.
Recht op toegang tot de rechter in geschillen met de overheid?
- Een historisch beladen discussie: Loeff – Struycken -> is rechterlijke bemoeienis met het
openbaar bestuur überhaupt wenselijk?
De kern van die discussie was dat de rechter niet op de stoel van het bestuur moet gaan zitten.
- De Grondwet maakt het wel mogelijk sinds 1887. Huidige Grondwet zegt het in art. 112 lid
2. Maar art. 115 Grondwet bepaalt nog steeds dat administratief beroep mogelijk is
(oorspronkelijk bedoeld als eindvoorziening! Dat was het Kroonberoep, een vorm van
administratief beroep)
- Rechter of bestuur? Beslist door het EHRM in de zaak Benthem -> het Kroonberoep is in
strijd met art. 6 EVRM (recht op onafhankelijke en onpartijdige rechter)
De vraag die werd gesteld aan het EHRM was of dat Kroonberoep, waarin we voor een grote
groep van geschillen op het terrein van omgevingsrecht in hoogste instantie bij de Kroon
terechtkomen en niet een rechter, of zich dat wel verhoudt tot art. 6 EVRM.
Hof zei dat het Kroonberoep inderdaad in strijd was met art. 6 EVRM, omdat je in hoogste
instantie, hoewel het gaat om de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen zoals
bedoeld in art. 6 EVRM, heb je geen recht op toegang tot een rechter omdat je in hoogste
instantie bij een bestuursorgaan terechtkomt, de Kroon.
Dat heeft het proces van totstandkoming van Algemene wet bestuursrecht en systeem van
bestuursrechtelijke rechtsbescherming aanmerkelijk versneld, waarin voor alle bestuursrechtelijke
geschillen beroep op een rechter werd opengesteld.
Recht op toegang tot de rechter?
- Art. 6 EVRM: burgerlijke rechten en verplichtingen en strafrechtelijke vervolging – maar art.
6 gaat recht op toegang tot een rechter in geschillen die gaan over a. vaststelling van
burgerlijke rechten en plichten en b. wanneer het gaat om een tegen betrokkene ingestelde
strafvervolging
o Relevantie voor bestuursrecht?
1
,Het Hof in Straatsburg geeft aan art. 6 EVRM een autonome uitleg. Niet van belang is hoe de
rechtsbetrekking ie voorwerp is van een geschil over art. 6 EVRM naar nationaal recht wordt
gekwalificeerd. De formulering in art. 6 over ‘burgerlijke rechten’ en ‘criminal charges’ etc. moet je
een beetje negeren! Wanneer er in het bestuursrecht sprake is van de vaststelling van burgerlijke
rechten en verplichtingen is art. 6 EVRM van toepassing. Dit betekent grosso modo dat het hele
bestuursrecht onder de reikwijdte van art. 6 EVRM valt, met een paar uitzonderingen (bijv. niet-
punitieve belasting…)
- Art. 47 Handvest: ‘Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en
vrijheden zijn geschonden (…)’
- Onze eigen Grondwet kent zo’n grondrecht op toegang tot de rechter (nog) niet. Maar:
o Voorstel voor een nieuw art. 17, lid 1, Grondwet is inmiddels in eerste lezing
aangenomen door TK en EK:
‘Ieder heeft bij het vaststellen van zijn rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de
gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging het recht op een eerlijk proces
binnen een redelijke termijn voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter’
Burgerlijke rechter of bestuursrechter?
- Art. 112 lid 2 Grondwet: ‘Geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zin ontstaan
kunnen worden opgedragen aan de rechterlijke macht of aan gerechten die niet tot de
rechterlijke macht behoren’
� Geschillen die verband houden met de uitoefening van een publiekrechtelijke taak –
publiekrechtelijke rechtsbetrekking
- Wij hebben dat laatste strikt opgevat als uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid
en het oordeel daarover (in beginsel) aan de bestuursrechter opgedragen
- De bestuursrechter als bedoeld in art. 1:4 Awb is bevoegd kennis te nemen van geschillen
over besluiten (zie art. 8:1 Awb)
- Rechtsbescherming tegen de overheid is echter een gezamenlijke verantwoordelijkheid van
burgerlijke rechter en bestuursrechter
Waar zit de bestuursrechter?
- De bestuursrechter zit deels in de rechterlijke macht en deels daarbuiten (1:4 Awb)
- Art. 2 Wet rechterlijke organisatie: rechterlijke macht = rechtbanken, gerechtshoven en de
HR
- Niet tot de rechterlijke macht behorende gerechten: CRvB, CBb en ABRvS
- Organisatie van de bestuursrechtspraak is verbrokkeld met 4 (welbeschouwd 5) hoogste
bestuursrechters
- De organisatie van de hoogste bestuursrechtspraak is voorwerp van voortdurende discussie
Normering van bestuur
- De belangrijkste inhoudelijke en procedurele rechtsnormen voor het handelen van bestuur
zijn te vinden in de wet – tegenwoordig vooral in de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
o Voor het nemen van besluiten is een wettelijke bevoegdheid nodig
o Andere wettelijke normen – regeldichtheid in bestuursrecht is relatief groot
o Normering door algemene beginselen van behoorlijk bestuur (a.b.b.b.)
- Als rechterlijke toetsingsnorm zijn a.b.b.b. wel te beschouwen als een reactie op de
beslissingsruimte van het bestuur – compensatietheorie terug te voeren op Struycken
Terughoudende rechterlijke toetsing
2
, - De gedachte is dat het bestuur is gelegitimeerd met de door de wetgever toegekende
bevoegdheid vooraf en door politieke controle en verantwoording achteraf
- De beslissingsruimte die aan het bestuur wordt toegekend is een politieke speelruimte voor de
invulling waarvan het bestuur het best is gepositioneerd
- Dit heeft geleid tot een terughoudende (ook wel: marginale) toetsing van de uitoefening van
bestuursbevoegdheden gericht op de buitengrenzen van de bevoegdheid
o Willekeur (Doetinchemse woonruimtevorderingsarrest 1949): ‘(…)
Dat de vorderende autoriteit bij afweging van de in aanmerking komende belangen in
redelijkheid niet tot een vordering heeft kunnen komen, en dus afweging van die
belangen geacht moet worden niet te hebben plaatsgehad’
Dus: een vernietiging op basis van willekeur, dan moet je het als bestuursorgaan heel
bont hebben gemaakt; zodanig, dat een afweging moet worden geacht niet te hebben
plaatsgevonden zegt de HR hier.
o Détournement de pouvoir – een bevoegdheid niet mag worden aangewend voor een
ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is toegekend / ook wel het
specialiteitsbeginsel in het bestuursrecht.
Evenredigheidstoetsing
- Met de Awb werd art. 3:4, tweede lid, Awb geïntroduceerd: de voor een of meer
belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in
verhouding tot de met het besluit te dienen doelen
- Lange tijd heeft de ABRvS deze regel slechts beschouwd als een tot het bestuur gerichte
instructienorm, maar niet als een rechterlijke toetsingsnorm (Zie Maxis/Praxis). Met
uitzondering van punitieve sancties (Keuringsplaats Scheerwolde)
In Maxis/Praxis werd de Afdeling gevraagd of de uitoefening van een bevoegdheid kon worden
getoetst aan het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in art. 3:4 lid 2 Awb. Afdeling zei nee, dat
kan de rechter niet want die bepaling is een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, een norm die
zich tot het bestuursorgaan richt, maar de bedoeling van de bepaling is niet om daarmee de
rechterlijke toetsing te intensiveren t.o.v. de toetsing zoals hij plaatsvond voor de Awb. We blijven
doen wat we daarvoor deden; toetsen aan willekeur, maar het evenredigheidsbeginsel leent zich niet
als rechterlijke toetsingsnorm (het is een aan het bestuursorgaan gerichte instructienorm). Dit geldt
voor het bestuursrecht, maar niet voor het punitieve gedeelte van het bestuursrecht – Keuringsplaats
Scheerwolde. Dat is een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM, en dat brengt met zich mee dat
we in zo’n geval indringender moeten toetsen dan wat we in type geschillen buiten de punitieve sfeer
doen. Afd. zegt: als het een bestuurlijke boete is zitten we in de strafrechtelijke sfeer en moet je doen
wat een strafrechter doet, in ieder geval voor de hoogte van de sanctie moet er vol op evenredigheid
worden getoetst.
- Inmiddels lijkt daar verandering in te zijn gekomen met de uitspraak van de ABRvS in de
zaak over het Alcoholslot
Rechterlijke toetsing van regelgeving
- Constitutionele traditie van grote terughoudendheid (zie art. 120 Gw en 8:3 Awb)
8:3 – geen beroep en bezwaar is tegen een algemeen verbindend voorschrift. Tegen besluiten
kunt u in beroep bij de bestuursrechter, maar niet als het besluit een AVV inhoudt. Wil echter
niets zeggen dat u niks meer kunt doen hiertegen; als er geen met voldoende waarborgen
omkleden bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat, dan vervult de burgerlijke rechter de rol
van ‘restrechter’. Je komt dan toch bij de bestuursrechter terecht door een uitspraak te hebben
(uitgelokt?). Dat zijn beschikkingen (individueel besluit); dan kunnen we in beroep bij de
bestuursrechter. Daar kun je zeggen ‘ik kom op tegen die beschikking, en volgens mij kleeft
er aan dat besluit een gebrek dat terug te voeren is op de regel die daaraan ten grondslag ligt,
3
, de algemene maatregel van bestuur.’ Dan kan je de rechter vragen om dat achterliggende
algemeen verbindend voorschrift te toetsen op rechtmatigheid – dit heet exceptieve toetsing.
Je kunt dus wel bij een AVV geschil bij een bestuursrechter terecht komen, maar niet direct.
Je kunt dus op twee manieren om tegen een AVV rechtsbescherming te vinden; je kunt naar de
burgerlijke rechter in een direct beroep, en je kunt in de procedure tegen een (wel?) appellabel
besluit een exceptieve toetsing uitlokken van het achterliggende AVV.
We kennen in NL een constitutionele traditie van grote terughoudendheid
- Landbouwvliegers-arrest: willekeurtoets
“Geen rechtsregel eraan in de weg staat de rechter een (…) niet door de formele wetgever gegeven
voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig
kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende
overheidsorgaan (…) in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen”
“Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de
betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard
van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel (…) meebrengen dat hij
ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten.”
- ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622 (Alcoholslot) – komen hier enigszins op
terug
“De Afdeling is (…) van oordeel dat de minister bij de totstandkoming van de Regeling de mogelijke
ingrijpende gevolgen van de oplegging van het asp (…) niet afdoende heeft afgewogen. (…) De
Regeling maak ten onrechte geen onderscheid tussen gevallen waarin deze ingrijpende gevolgen
zich wel en niet voordoen en biedt het CBR evenmin ruimte om in de gevallen waarin deze zich
voordoen een geïndividualiseerde afweging te verrichten. Aldus is voor die gevallen in de Regeling
de evenredigheid van de opgelegde maatregel onvoldoende gewaarborgd, zodat art. 17, lid 1 van de
Regeling in strijd is met art. 3:4 lid 2 van de Awb en derhalve onverbindend is.”
Opvallend: de Afdeling hanteert hier art. 3:4 lid 2 Awb hier als expliciete toetsingsnorm, terwijl ze in
Maxis/Praxis nog zei dat is een tot het bestuur gerichte norm, maar geen rechterlijke toetsingsnorm.
Hier zegt de Afdeling expliciet dat de Regeling onverbindend verklaard vanwege strijd met art. 3:4
lid 2 Awb. Je kunt dus zeggen dat de Afdeling hier afstand neemt van de toetsingsnorm die werd
geïntroduceerd bij Maxis/Praxis. Daarnaast neemt ze ook afstand van het Landbouwvlieger-arrest.
De HR had daar gezegd: toetsing van regelgeving uitsluitend aan willekeur. De Afdeling zegt in deze
zaak dat ze wetgeving toetsen (niet zijnde wetgeving in formele zin) aan art. 3:4 lid 2 Awb, dus het
evenredigheidsbeginsel.
Hoe dan verder?
Conclusie AG Widdershoven 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557
- Algemeen verbindende voorschriften moeten worden getoetst aan zowel materiële als
formele algemene rechtsbeginselen, waaronder het formele zorgvuldigheidsbeginsel (3:2
Awb) en het motiveringsbeginsel zonder dat de willekeursluis nog als extra horde fungeert
- De toetsing aan het materiële beginsel van niet-onevenredigheid belangenafweging (3:4,
tweede lid, Awb) is terughoudend als het orgaan bij de vaststelling van een AVV een ruime
beslissingsruimte heeft vanwege de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan
wel omdat bij die beslissing politieke afwegingen worden gemaakt.
- Aan de doel-middeltoetsing die door dat laatste beginsel wordt voorgeschreven moeten de
bestuursrechters door toepassing van de in de rechtspraak van het HvJEU ontwikkelde
drietrapstoets aan geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid meer structuur geven,
waardoor die toetsing ook voorspelbaarder wordt
CRvB 1 juli 2019, ECLI: NL:CRVB:2019:2018
4
