Jurisprudentie strafprocesrecht
Week 2
- De ‘stille’ sms
Rechtsvraag
Is door de inzet van de stille SMS inbreuk gemaakt op rechten van de verdachte?
Casus
De verdachte wordt ervan verdacht amfetamine te hebben bereid en verhandeld. Met toestemming
van de Officier van Justitie is in het opsporingsonderzoek voor een periode van vijf dagen gebruik
gemaakt van zogenaamde ‘stille sms’. Een aantal sms-berichten is verzonden naar het
telefoontoestel van de verdachte. Door gebruik van speciale software maakte het telefoontoestel bij
ontvangst van de sms contact met het telecommunicatienetwerk. Op deze manier kon worden
vastgesteld waar het toestel zich bevond, waardoor ook de verblijfplaats van de verdachte kon
worden gelokaliseerd. Hierdoor is het amfetaminelaboratorium opgespoord. De verdachte stelt dat
tijdens het onderzoek gebruik is gemaakt van een onwettig dwangmiddel: de stille sms. Hierdoor zou
inbreuk zijn gemaakt op de privacy van de verdachte en moet het hieruit verkregen bewijs worden
uitgesloten.
Gerechtshof
Het gerechtshof heeft bewezenverklaard dat de verdachte de Opiumwet heeft overtreden. Is door
toepassing van de stille sms inbreuk gemaakt op de privacy van de verdachte? Nee, gelet op de
periode en frequentie is slechts een beperkt beeld verkregen van de bewegingen van de verdachte.
Een aparte wettelijke regeling voor de inzet van de sms is niet vereist voor de rechtmatigheid
hiervan. Dit zou anders kunnen zijn als deze methode langduriger wordt ingezet. Moet de inzet van
de stille sms onder één van de reeds wettelijk erkende dwangmiddelen worden gebracht en voldoen
aan de daarmee in verband gestelde voorwaarden? Nee, de stille sms valt niet onder 126g Sv
(stelselmatige observatie) of 126m/126n Sv (opnemen communicatie en verstrekken gegevens van
de gebruiker). Ook is het geen technisch hulpmiddel in de zin van het Besluit technische
hulpmiddelen strafvordering. Is door de inzet van de stille sms inbreuk gemaakt op de regels van een
eerlijk proces? Nee, de inzet is voorafgaand besproken en goedgekeurd door de Officier van Justitie.
De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is zo beperkt mogelijk gehouden. Bovendien is de
toepassing van stille sms in de betreffende omstandigheden passend en noodzakelijk. Aan de
onvoldoende verslaglegging hoeven geen consequenties worden verboden.
Hoge Raad
De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak van het hof wat betreft de duur van de straf en
verwerpt het beroep voor het overige. De toepassing van stille sms is als zodanig niet specifiek in een
wettelijke bepaling geregeld. Ingeval van een niet specifiek wettelijk geregelde opsporingsmethode,
moet worden aangenomen dat de opsporingsambtenaren op grond van 3 Politiewet en 141 en 142
Sv enkel bevoegd zijn deze in te zetten op een wijze die een beperkte inbreuk maakt op
grondrechten van burgers en die niet zeer risicovol zijn voor de beheersbaarheid en integriteit van de
opsporing. De inzet van deze opsporingsmethode kan jegens de gebruiker onrechtmatig zijn, als zij in
verband met de duur, frequentie en intensiteit ervan geschikt is om een min of meer volledig beeld
te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de verdachte. Het oordeel van het
hof dat door de toepassing van de stille sms slechts een beperkte inbreuk is gemaakt op
grondrechten en dit niet zeer risicovol is geweest voor de beheersbaarheid en integriteit van de
opsporing is juist en in deze omstandigheden begrijpelijk. Er is, gelet op de duur en frequentie,
slechts een beperkt beeld van de bewegingen van de verdachte verkregen. Bovendien had de Officier
van Justitie toestemming gegeven voor de inzet ervan.
1
,Het gaat er dus om bij de inbreuk op het grondrecht of er een volledig beeld is verkregen van het
leven van de betrokkene. Factoren:
- Duur;
- Plaats;
- Intensiteit;
- Frequentie;
- Gebruik van technische hulpmiddelen;
- Betrokkenheid van een hogere autoriteit bij inzet methode.
Daarnaast mag de opsporing niet zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de
opsporing. Hiermee komt naar voren dat het belangrijk is dat de OvJ de regie houdt over het
opsporingsonderzoek en dat er geen geheel ongeoorloofde methoden worden gebruikt door
opsporingsambtenaren.
Noot
Als gevolg van de voortdurende ontwikkeling van de techniek ontstaan in de opsporing
mogelijkheden voor toepassing van nieuwe onderzoeksmethoden en -middelen die de wetgever niet
heeft voorzien. Daardoor is voor de inzet daarvan niet altijd een specifieke wettelijke grondslag
beschikbaar.
Het criterium geldt ten aanzien van alle grondrechten, niet enkel ten aanzien van het recht op
privéleven. Wanneer meerdere grondrechten in het geding zijn, zullen de deelinbreuken mijns
inziens tezamen als geheel moeten worden genomen, zodat dan minder gemakkelijk sprake zal
kunnen zijn van een slechts beperkte grondrechteninbreuk. Het hulpcriterium van de HR is wel
vooral bruikbaar bij inbreuken op het recht op privéleven en minder bij de andere grondrechten.
In casu oordeelt de Hoge Raad de inbreuk door de inzet van de stille sms respectievelijk de IMSI-
scanner dusdanig beperkt dat voor die inzet 3 Politiewet 2012 een toereikende wettelijke grondslag
biedt. Dat oordeel steunt op een casuïstische toetsing van de concrete feiten en omstandigheden in
deze zaken. Een andere benadering biedt Gerechtshof ’s Hertogenbosch. Daarin acht het hof niet
slechts van belang of in een specifiek geval door de concrete inzet van de methode een
betekenisvolle inbreuk op grondrechten is gemaakt, het weegt ook mee of het gebruik van de
opsporingsmethode de potentie heeft om een dergelijke betekenisvolle inbreuk te maken. Anders
dan de Hoge Raad kijkt het hof hier dus ook in abstracto naar de mogelijke consequenties van inzet
van de methode. Waar de benadering van de Hoge Raad zich beperkt tot het bieden van een zekere
privacybescherming aan verdachten in concrete zaken, bevordert de benadering van het gerechtshof
ook het belang dat de samenleving als geheel bij privacybescherming heeft. Niettemin sluit de
benadering van de Hoge Raad ook in dit opzicht in beginsel aan bij die van het EHRM. Ook het Hof
2
,toetst immers doorgaans slechts of de concreet toegepaste opsporingsmethode een voldoende
duidelijke basis in het recht heeft.
Anders dan bij de toetsing aan het integriteitscriterium, kan het voor de beoordeling van de zwaarte
van de grondrechteninbreuk mijns inziens moeilijk relevant zijn in hoeverre de toepassing van de
opsporingsmethode met waarborgen is omgeven.
Interessant is dat 3 Politiewet 2012 deze waarborgen niet kent. Het komt dus erop neer dat de inzet
in casu van de stille sms respectievelijk de IMSI-scanner op basis van deze bepaling toelaatbaar is,
omdat ten opzichte van het in de bepaling gestelde aan aanvullende eisen was voldaan. Daarmee
impliceren deze arresten in feite een derde rechtsgrondslagcategorie. Tussen bevoegdheden die
zonder meer toepasbaar zijn op basis van 3 Politiewet 2012 en bevoegdheden die een specifieke
wettelijke grondslag kennen, zijn er ook nog bevoegdheden die weliswaar eveneens op 3 Politiewet
2012 kunnen worden gebaseerd maar alleen indien aanvullende eisen zijn vervuld.
Het is in de toekomst wenselijk dat de Hoge Raad die aanvullende waarborgen als in beginsel harde
eisen formuleert, in plaats van deze slechts als feiten en omstandigheden in een casuïstische
beoordeling mee te wegen zoals nu gebeurt.
- Stormsteeg
Casus
Een man, met een hand stevig in zijn jaszak geklemd, schrikt als hij vlakbij de Zeedijk in Amsterdam
twee agenten ziet aankomen en probeert weg te lopen. De agenten fouilleren de man (9 lid 5 (oud)
Opiumwet) en vinden twintig wikkels met een op heroïne lijkende stof. Het gerechtshof heeft in
hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de politierechter van 4 december 1984, de
verdachte ter zake van "opzettelijk handelen in strijd met het in 2 eerste lid onder C Opiumwet
gegeven verbod" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer
van de in beslag genomen heroïne.
Namens de verdachte wordt vervolgens als cassatiemiddel ingesteld dat het recht is geschonden
en/of vormen zijn verzuimd, waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt.
Verbalisanten misten, volgens het cassatiemiddel, de bevoegdheid verdachte aan de kleding te
onderzoeken, nu krachtens art. 9 lid 5 (oud) Opiumwet de bevoegdheid daartoe slechts toekomt aan
een opsporingsambtenaar die aan feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan
overtreding van een bepaling uit de Opiumwet kan ontlenen. De verbalisanten zagen immers alleen
een man op de hoek van de Geldersekade en de Stormsteeg die "in versnelde pas probeerde weg te
lopen". Dat er rond de Zeedijk wordt gehandeld in verdovende middelen en dat de man op een
koude herfstavond zijn hand stevig in zijn jaszak hield, verandert niets aan de conclusie dat verdachte
niet als verdachte kan worden aangemerkt.
Hoge Raad
Dat de man over de rijbaan van de Stormsteeg liep, zijn hand stevig in de jaszak hield en kennelijk
schrok bij het zien van de verbalisanten, waarop hij bleef stilstaan en vervolgens in versnelde pas
probeerde weg te lopen is voldoende reden om aan te nemen dat er sprake was van ernstige
bezwaren in de zin van 9 lid 5 (oud) Opiumwet. Dit gevoegd bij het feit dat in de omgeving van de
Zeedijk veelvuldig verdovende middelen worden verhandeld leidt ertoe dat de Hoge Raad van
mening is dat hier sprake is van een persoon die verdacht kon worden van een bij de Opiumwet als
misdrijf strafbaar gesteld feit. Omdat uit de overlegde stukken geen rechtstreeks en ernstig
vermoeden rijst dat het onderzoek aan de kleding heeft plaatsgevonden met overschrijding van de in
9 lid 5 (oud) Opiumwet omschreven bevoegdheid, was het Hof niet gehouden ervan te doen blijken
dat het een onderzoek heeft ingesteld naar het bestaan van voldoende grond voor een verdenking
van een bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gesteld feit en het bestaan van ernstige bezwaren in
de zin van art. 9 lid 5 (oud) Opiumwet. De omstandigheid dat de politierechter de verdachte heeft
3
, vrijgesproken "daar het ten laste gelegde niet wettig en overtuigend is bewezen" doet hieraan niet
af.
A-G Mr Leijten vult het bovenstaande aan door op te merken dat een eventueel in eerste aanleg
gevoerd verweer, inzake onrechtmatigheid van de bewijsgaring in hoger beroep, niet hoeft te
worden herhaald. In het algemeen brengt dit mee dat het hof de rechtmatigheid van het gebruikte
bewijsmateriaal niet hoeft te motiveren. Dat ligt anders wanneer uit de stukken van het geding blijkt
dat er een rechtstreeks en ernstig vermoeden bestaat dat het onderzoek aan de kleding van de
verzoeker heeft plaatsgevonden met overschrijding van de in art. 9 lid 5 (oud) Opiumwet
omschreven bevoegdheid (HR 28 mei 1985, NJ 1985, 876). Er zou dus uit de stukken moeten blijken
dat van ernstige bezwaren geen sprake was. Dat is hier echter niet het geval, want bij vergelijking van
de feiten en omstandigheden welke de Hoge Raad in 1985 in aanmerking nam springt, volgens mr.
Leijten, in het oog dat in het nu berechte geval die feiten en omstandigheden sterk spreken. Wat
betreft de aan het onderzoek aan de kleding voorafgaande aanhouding waren op dezelfde grond ook
voldoende ernstige bezwaren aanwezig, althans dit kon het hof aannemen. Omdat het bestaan van
"ernstige bezwaren" rechtens meer eist dan het uit feiten of omstandigheden voortvloeiende redelijk
vermoeden van schuld, dat voor aanhouding buiten het geval van ontdekking op heterdaad nodig is
(art. 54 lid 1 en lid 3 Sv), is met de rechtmatigheid van het onderzoek aan de kleding, die van de
aanhouding mede gegeven.
De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen.
Rechtsvraag
Bestonden ernstige bezwaren tegen verdachte en was dus sprake van een rechtmatige fouillering?
Overweging
Volgens de HR waren de plotselinge schrikreactie van de man toen hij de politie zag met de
loopversnelling die daarop volgde en de algemene bekendheid dat rond de stormsteeg veel
opiumdelicten werden gepleegd voldoende grond voor ernstige bezwaren tegen de verdachte dat
deze zich schuldig had gemaakt aan een opiumdelict. De fouillering en het verkregen bewijs waren
dus rechtmatig.
HR Stormsteeg: de rechter moet achteraf beoordelen of de opsporingsambtenaren op het moment
dat ze de verdachte moeten aanhouden een redelijk vermoeden van schuld hadden en er ernstige
bezwaren bestonden
- Anonieme informatie
Rechtsvraag
Is het verkregen bewijs naar aanleiding van een anonieme, niet-geverifieerde melding rechtmatig?
Casus
Naar aanleiding van een gedetailleerde melding via Meld Misdaad Anoniem is door de politie een
onderzoek gestart in de woning van de verdachten. Daarbij is hennep aangetroffen en ontdekte men
dat elektriciteit werd ontvreemd. Bij een later nader onderzoek heeft men enkele documenten in
beslag genomen. Verdachte stelt dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, omdat de woning slechts
op grond van een MMA-melding (anoniem) is binnengetreden. Er is volgens de verdachte geen
sprake van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in 9 lid 1 aanhef en sub b van de
Opiumwet. Het gaat om een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in 359a Sv. Dit moet volgens de
verdachte leiden tot uitsluiting van het onrechtmatig verkregen bewijs.
Rechtsgang
Gerechtshof
Heeft bewezenverklaard dat de verdachte de Opiumwet heeft overtreden en elektriciteit heeft
afgetapt. Een voldoende gedetailleerde en concrete anonieme melding van een misdrijf kan
voldoende grond voor het in 9 lid 1 sub b Opiumwet bedoelde vermoeden opleveren om het afgeven
van een machtiging tot binnentreden van de woning te rechtvaardigen. Daar de melding erg
gedetailleerd was, konden de betrokken politieambtenaren het vermoeden hebben dat in de
4
