Verdieping formeel en materieel strafrecht – Materieel - Werkgroepen
Week 1 WG 1: Legaliteit en rechtsvinding in het materiele strafrecht
Het gaat vandaag in algemene zin over rechtsvinding, in die zin dat de rechter, soms, een
uitspraak moet doen over een bepaalde gedraging, en of dat strafbaar is of niet. Hij kan
daarmee twee kanten op:
- Hij kan bepaalde dingen wel onder de delictsomschrijving laten vallen;
- Hij kan bepaalde dingen juist niet onder een delictsomschrijving laten vallen.
1. Wat is het verschil tussen extensieve en restrictieve interpretatie?
Extensieve interpretatie is aan de orde wanneer je begrippen hebt die je ruim kan uitleggen.
Er is een bepaalde delictsomschrijving, en die wordt ruim uitgelegd. Je hebt iets wat op het
eerste gezicht sowieso valt onder een delictsomschrijving, maar je hebt ook dingen die je
kunstelt of die je eronder zou kunnen brengen. Als je dat doet, dan ben je extensief aan het
interpreteren.
Voorbeeld: mishandeling ex art. 300.
Het ongewenst afknippen van iemands hoofdhaar valt onder mishandeling, dat is door de
HR bepaald.
Iemand in het koude water gooien valt ook onder mishandeling, dat is ook door de HR
bepaald.
De HR heeft hier dus twee keer extensief geinterpreteerd.
Wat kan je daaruit opmaken? De rechter mag dus kennelijk interpreteren, mag kennelijk
bepaalde gedragingen die er niet per se direct aan gelinkt kunnen worden, wel onder de
delictsomschrijving brengen.
Restrictieve interpretatie is het tegenovergestelde van extensief, dus het beperkt
interpreteren van een norm. Iets wat er mogelijk onder zou kunnen vallen, zeker naar de letter
van de wet, vinden we er eigenlijk net niet onder passen.
Voorbeeld: mishandeling ex art. 300.
Als ik een sliding op het voetbalveld verricht, dan kan het zijn dat de tegenstander pijn of
letsel heeft, maar dit hoort tot op zekere hoogte bij het spel. Als je binnen de spelregels blijft,
kan je dus ook niet van mishandeling spreken. Waarom niet? De HR heeft gezegd: over en
weer kan je bepaalde gedragingen van elkaar verwachten in zo een situatie. Je weet dat als je
meedoet aan een wedstrijd, dat er bepaalde gevolgen kunnen zijn, in die zin dat er een
handeling wordt verricht die pijn en letsel kan opleveren en daar heb je mee ingestemd. Dat is
dus restrictief interpreteren.
Restrictief interpreteren betekent dus: iets zou onder de delictsomschrijving kunnen vallen als
je er gewoon naar kijkt, maar we zeggen toch dat het er niet onder valt. Dit kan ook van de
context afhangen! Een sliding in de gang in de universiteit is wel mishandeling. Op het eerste
gezicht lijkt het eronder te vallen, maar uiteindelijk toch niet.
Voorbeeld: Tongzoen-jurisprudentie.
Een afgedwongen tongzoen was tot 2013 verkrachting. In 2013 heeft de HR gezegd: nee,
als we kijken naar het algemeen spraakgebruik, als we het hebben over een zedendelict zoals
verkrachting, vinden we niet dat een gedwongen tongzoen nog onder verkrachting moet
vallen. De HR heeft hier restrictief geinterpreteerd. Je hebt de verkrachtingsbepaling en je zou
,Verdieping formeel en materieel strafrecht – Materieel - Werkgroepen
kunnen volhouden: het is een seksueel binnendringen van het lichaam, maar toch gaan we niet
zo ver om dit verkrachting te noemen.
2. Wat is het verschil tussen extensieve interpretatie en analogie?
Bij extensieve interpretatie gaat het er dus om dat een norm vrij uitgebreid wordt uitgelegd.
Dus de uitbreiding van de werking, de reikwijdte van de bepaling. Denk aan de situatie dat
iemands hoofdhaar afknippen of iemand in het koude water duwen, valt onder mishandeling.
Op een gegeven moment is er een grens bereikt aan het extensief interpreteren. Wanneer een
bepaalde gedraging (die gewoon echt niet meer onder een delictsomschrijving valt), toch
onder die omschrijving wordt gebracht, is er sprake van analogie. Dat is verboden.
In art. 1 Sr staat het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel heeft deelbeginselen: lex scripta (het
moet geschreven zijn), lex previa (er moet een voorafgaande wettelijke bepaling zijn, dus niet
met terugwerkende kracht), lex certa (het moet duidelijk zijn wat er in de wet staat), en
analogieverbod (het mag niet zo zijn dat iets wat er niet onder valt, er toch onder wordt
gebracht).
Waar de grens ligt tussen extensieve interpretatie en analogie, dat is heel moeilijk. Dat is niet
eenvoudig vast te stellen en daar gaan we het vandaag ook over hebben.
3. Bestudeer het voorgeschreven arrest HR 20 november 2001, ECLI:
NL:HR:2001:AB2809, NJ 2003/632 m.nt. P.A.M. Mevis & R. de Lange (Mensenroof /
Baby Lisa).
Arrest Mensenroof / Baby Lisa: In dit arrest is een mooi voorbeeld te zien tussen extensief
interpreteren en analogie. Het gaat in dit arrest om iemand die buiten de adoptieregels om een
baby had meegenomen van Brazilie naar Nederland toe, om zo een jong gezin gelukkig te
maken met een Braziliaans kind. Nu was de vraag of dit onder art. 278 Sr (mensenroof) valt.
Wat hier belangrijk is, is dat in die bepaling staat: ‘over de grenzen van het Rijk in Europa
voeren’. Deze bepaling ziet normaal gesproken op iemand die vanuit Nederland naar het
buitenland wordt vervoerd/ontvoerd. Nu ging het om een baby die juist in Nederland werd
gebracht.
Als je kijkt naar art. 278 Sr, dan zie je staan:
“Hij die iemand over de grenzen van het Rijk in Europa voert, met het oogmerk om
hem wederrechtelijk onder de macht van een ander te brengen of om hem in hulpeloze
toestand te verplaatsen, wordt, als schuldig aan mensenroof, gestraft met
gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.
De vraag is, is dat hier gebeurd? Is hier iemand over de grenzen van het Rijk in Europa
gevoerd? Hoe moeten we dat bestanddeel interpreteren? Is dat alleen maar vanuit Nederland
naar het buitenland, of kan dat ook zijn van het buitenland naar Nederland?
a. Tot welke uitspraak kwam het hof? In hoeverre kunt u zich hierin vinden?
Het gaat erom wat ‘over de grenzen van het Rijk in Europa heeft gevoerd’ betekent (r.o. 4.5).
Het Hof is ervan uit gegaan dat met de woorden uit art. 278 Sr ook kan worden begrepen: ‘het
vanuit Nederland over de grens naar het buitenland voeren’ (r.o. 4.13). Het Hof kwam
daarom tot een vrijspraak. Het Hof heeft dus gezegd dat er strafbaar is gesteld: iemand
,Verdieping formeel en materieel strafrecht – Materieel - Werkgroepen
vervoeren vanuit Nederland naar het buitenland. Dat is volgens het Hof waar art. 278 Sr over
gaat.
Dit gaat inderdaad over de grens of dit nog extensief interpreteren is (dus wat wel mag, iets
oprekken dat het eronder valt), of dat dit analogie is (dus wat niet mag, iets wat er niet onder
hoort, er toch onder brengen, waardoor de reikwijdte van de delictsomschrijving TE groot
wordt).
b. Tot welke conclusie kwam de advocaat-generaal? In hoeverre kunt u zich hierin
vinden?
De AG is van mening dat de uitspraak van het Hof goed was en dat het Hof een goede uitleg
heeft gegeven. Het Hof heeft moge beslissen dat een kind vanuit Brazilie naar Nederland
halen, niet valt onder art. 278 Sr, want daarmee wordt het omgekeerde bedoeld. De AG is van
mening dat het eenrichtingsverkeer is. Daarmee haalt hij de grammatica interpretatiemethode,
de wetgeschiedenis en de literatuur aan. Dat zijn soms overwegingen uit 1880, waarin ook
bijzondere uitspraken worden gedaan, zoals dat je iemand meeneemt naar een ander land met
mogelijk een andere taalgemeenschap, van onbeschaafde volken, of vreemde rovers. Dat was
de situatie in 1880, met een ander gevoel over andere landen dan Nederland dan nu. Dat
vonden wij toen schadelijk.
De AG is van mening dat indien het zou gaan om een ontvoering waarbij een persoon vanuit
het buitenland naar Nederland wordt gebracht en hier tegen zijn wil wordt vastgehouden,
onder de strafbaarstelling van art. 282 Sr valt (de ‘gewone’ vrijheidsberoving). Daarbij is hij
van mening dat er als strafverzwarende omstandigheid kan worden opgevoerd wanneer de
ontvoering vanuit het buitenland is geschied, maar daar gaat de wetgevende macht over
(conclusie onder 3.7). Hij had beter voor dit feit kunnen worden berecht dan het feit wat de
officier ten laste heeft gelegd.
c. Tot welke uitspraak kwam de Hoge Raad? In hoeverre kunt u zich hierin vinden?
Er is besloten door de HR dat het Hof is uitgegaan van een verkeerde uitleg van deze woorden
(r.o. 4.13). De HR heeft beslist dat zowel in nationaal als internationaal opzicht, deze woorden
moeten worden uitgelegd dat ook vanuit het buitenland naar Nederland voeren van personen
daaronder valt (r.o. 4.12).
De HR zegt dus: het zal best wat in de wetsgeschiedenis staat, en dat daar worden
voorbeelden gegeven over de ene kant, zegt niet per se dat de andere kant niet mogelijk is.
Ook deze situatie kan volgens de HR dus onder art. 278 Sr worden gebracht.
Je zou kunnen zeggen dat dit analoge interpretatie is. Roel de Lange, hoogleraar Staatsrecht in
Rotterdam en Paul Mevis, hoogleraar Strafrecht in Rotterdam zeggen: dit is analogie. Zij
zeggen dat de HR hier zijn rechtsvormende taak te buiten gaat. En ook omdat het ook via een
andere weg kan gaan, namelijk via art. 282 Sr.
Voor de uitspraak van de HR:
Het is ook maar net hoe je de wetsgeschiedenis interpreteert. Je kan zeggen: is het geven van
drie voorbeelden de ene kant op, ten uitsluiting van de andere kant?
Je kan de wetsgeschiedenis gebruiken voor de interpretatie, maar hoe langer het geleden is dat
de wet gemaakt is, hoe groter de kans dat er andere inzichten en veranderende opvattingen
zijn. Kan je nu nog spreken van ‘vreemde rovers’?
, Verdieping formeel en materieel strafrecht – Materieel - Werkgroepen
d. Wat is de opvatting van de annotatoren bij dit arrest? In hoeverre kunt u zich hierin
vinden?
De annotatoren geven niet alleen juridisch inhoudelijke strafrechtelijke argumenten, maar ook
staatsrechtelijke argumenten. Er zijn twee staatsrechtelijke problemen:
- De rechter is op de stoel van de wetgever gaat zitten. De rechter legt niet alleen uit hoe
de wet eruit moet zien, maar in de ogen van Mevis en de Lange is de rechter hier ook
aan het vaststellen wat de wet is, in afwijking van de wetgeving zelf. Zij zeggen: zoals
het in de wet staat, impliceert in elk geval eenrichtingsverkeer, en wat de HR doet is
zeggen dat het beide kanten op kan werken.
- Je hebt het Harmonisatiewet-arrest: het is niet de bedoeling dat de wet in formele zin
wordt getoetst aan het Statuut, de Grondwet en algemene rechtsbeginselen. Een
belangrijk argument is het gelijkheidsbeginsel: een kind dat in Nederland is en wordt
ontvoerd naar het buitenland, en een kind dat in het buitenland zit en wordt ontvoerd
naar Nederland, moeten beiden gelijke bescherming hebben. Wat de HR nu doet, is
art. 278 Sr toetsen aan het gelijkheidsbeginsel, en dat mag niet.
Bij de uitleg van het Wetboek van Strafrecht, moet je echt oppassen dat je niet gaat toetsen
aan de Grondwet. Natuurlijk kan het worden genuanceerd, want je hebt ook gelijksoortige
bepalingen in het EVRM staan, en daar mag je wel aan toetsen. Dus het probleem kan worden
genuanceerd, maar in dit arrest werd er uitdrukkelijk getoetst aan het ongeschreven
gelijkheidsbeginsel, en dat mag niet.
Afhankelijk van de interpretatiemethode die je gebruikt, kan je tot een andere uitkomst
komen.
4. Mevis beschrijft in de voorgeschreven bijdrage ‘hoe het met de rechtsvorming door de
Hoge Raad is gesteld daar waar stellingname in (omstreden) maatschappelijke
kwesties aan de orde is’. Leg in eigen woorden uit hoe de wijze van
rechtsvinding/rechtsvorming door de Hoge Raad volgens Mevis het beste kan worden
getypeerd.
Hij merkt op dat in verschillende zaken er als het ware sprake is van een HR die een bepaald
doel voor ogen heeft en dan argumenten daarbij gaat zoeken. Dat is bijna cherrypicking. Dit is
wat het moet worden, en hier is een argument en hier is een argument. En die wijze krijgt
bijna iets willekeurigs. De ene keer leggen ze de nadruk op de wetshistorie, de andere keer
meer op de grammaticale interpretatie. Er is niet een vaste set van regels waarnaar gekeken
wordt. Het is gewoon: nu komt dit goed uit en nu komt dit goed uit. Er is geen uniform
beslismodel of een stramien dat gevolgd kan worden.
Je kan volhouden dat de rechter rekening moet houden met maatschappelijke opvattingen en
heeft verschillende handvatten die hij kan benutten. Maar heel systematisch of uniform gaat
dat niet. Paul Mevis zegt: er wordt een standpunt ingenomen en er worden argumenten bij
gezocht. Het is niet zo dat er volgens een bepaald stramien argumenten zijn die leiden tot een
standpunt. De HR heeft voor ogen: als we deze uitspraak zo gaan doen, heeft dat deze
maatschappelijke gevolgen. Als we voor de ander gaan, heeft dat weer andere
maatschappelijke gevolgen. We kiezen voor die, en daar gaan we argumenten voor zoeken.
Terwijl, in de logica is het de bedoeling dat je argumenten hebt, die gaat afwegen en
vervolgens tot een conclusie komt. Dat verschil probeert Mevis te duiden.
