Samenvatting Arbeidsrecht
Kwalificatie arbeidsovereenkomst- practice note op hoofdlijnen
De kwalificatie van een arbeidsovereenkomst is van belang voor de toepasselijkheid van het regime (en
de ontslagbescherming) van boek 7 BW en specifiek op de arbeidsovereenkomst toepasselijke wet- en
regelgeving. Bij de kwalificatievraag is belangrijk wat partijen bij het aangaan van de arbeidsrelatie voor
ogen staat en hoe de arbeidsrelatie daarna feitelijk wordt vormgegeven. Niet één bepaald kenmerk is
doorslaggevend, maar alle omstandigheden in onderlinge samenhang. Ook gaat dit onderwerp in op de
vraag of nog steeds een arbeidsovereenkomst bestaat nadat een mogelijk einde heeft plaatsgevonden.
Algemeen
De vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen is om 2 redenen van belang:
1. Toepasselijkheid van titel 10 van boek 7 van het BW. De werknemer kan een beroep doen op
beschermende bepalingen. Hij heeft recht op loondoorbetaling bij ziekte en vakantie,
minimumloon en ontslagbescherming.
2. Er is een verzekeringsplicht voor sociale werknemersverzekeringen: WW, ZW en WIA.
Bij een arbeidsovereenkomst zijn twee partijen: werkgever en werknemer.
Ook in het fiscaal en sociaal verzekeringsrecht is het belangrijk om vast te stellen of er sprake is van een
arbeidsovereenkomst. De Belastingdienst kan boetes en naheffingen geven als sprake is van een fictieve
dienstbetrekking, evidente schijnzelfstandigheid en opzettelijke schijnzelfstandigheid. Op dit moment
wordt alleen nog gehandhaafd bij kwaadwillendheid.
Ambtenaren
Ambtenaren zijn sinds 1 januari 2020 werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst.
Kwalificatie
4 elementen arbeidsovereenkomst:
1. Gezag
2. Loon
3. Arbeid
4. Gedurende tijd
Arrest Groen/Schoevers
De partijbedoeling bij het aangaan van de overeenkomst en de feitelijke uitvoering zijn van belang om te
bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
De kwalificatie van de overeenkomst is niet geheel relevant. Aan de hand van de Haviltex maatstaf moet
dus worden beoordeeld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Vervolgens
moeten beoordeeld worden of deze rechten en verplichtingen gekwalificeerd kunnen worden als een
arbeidsovereenkomst op grond van de elementen van 7:610 BW.
Het is steeds lastiger om vast te stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst en tussen wie de
overeenkomst bestaat.
- Er is vaker sprake van ZZP’ers, payrolling, inlening en platformarbeid.
- Er moet naar de omstandigheden van het geval gekeken worden.
- Het totaalplaatje is beslissend.
Geschillen over de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst moeten in beginsel door middel van
een dagvaardingsprocedure aanhangig gemaakt worden, tenzij vorderingen worden Art. 7:686a BW
gecombineerd met een verzoek op grond van afdeling 7.10.9 BW of in een dergelijke procedure als
tegenverzoek dienen.
Wettelijke vereisten
De voorwaarden arbeid, duur, gezag en loon zijn cumulatief.
De werknemer is verplicht persoonlijk arbeid te verrichten.
- Kan van geestelijke of lichamelijke aard zijn.
- Passief werk is ook arbeid: dus het beschikbaar zijn voor werk (slaapdiensten of wachten op
klanten).
- Bij televisieprogramma ‘De Gouden Kooi’ moesten deelnemers opdrachten uitvoeren, dus was er
sprake van arbeid.
- Werknemer mag zich niet zonder toestemming laten vervangen. Mag een werknemer zich zonder
toestemming laten vervangen, dan is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst (Mag wel bij
een gedeelte van de werkzaamheden).
Is een werknemer niet verplicht gehoor te geven aan een opdracht en kunnen aanvaarde opdrachten nog
worden afgezegd, dan is er niet snel sprake van een arbeidsovereenkomst.
De werkgever moet een economisch belang hebben bij het verrichten van de arbeid.
Stageovereenkomst is vaak geen arbeidsovereenkomst, want het doel is meestal vergroten van
eigen kennis en opdoen van werkervaring.
Als het leeraspect niet voorop staat, werknemer niet voldoende begeleiding krijgt of de
werkzaamheden gelijk zijn aan die van een werknemer, dan worden de werkzaamheden verricht
op basis van een arbeidsovereenkomst.
, Traineeship kan worden gezien als arbeidsovereenkomst.
Loon
Loon is de afgesproken tegenprestatie van arbeid. Hoogte is niet van belang.
Kost en inwoning of andere vormen van loon in natura vallen onder loon als dit een tegenprestatie is van
arbeid. Fooi is geen loon. ‘Loon’ hoeft niet zo genoemd te worden, een tegenprestatie of in onderhoud
voorzien kan ook als loon aangemerkt worden.
Een onkostenvergoeding die vrijwilligers krijgen is geen loon.
Als de werkgever geen loonbelasting en sociale verzekeringspremies betaald, dan kan de beloning alsnog
worden aangemerkt als loon en kan alsnog sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Dat de werkgever
tekortschiet in de op hem rustende verplichtingen, brengt niet met zich dat hij geen werkgever is.
Duur
Als structureel arbeid wordt verricht zal sneller worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst
bestaat. Er is geen wettelijke minimum tijdsduur voor het verrichten van arbeid. Er kan daarom sprake
zijn van een arbeidsovereenkomst voor één dag of een paar dagen.
Gezagsverhouding
Werknemer moet voldoen aan instructies van de werkgever. Deze kunnen betrekking hebben op de
inhoud van het werk, maar ook op de wijze waarop gewerkt wordt.
Er is ook een gezagsverhouding als de werknemer veel vrijheid heeft bij de uitvoering. Voldoende is dat
de werkgever instructies kan geven. Het zijn van directeur (of CEO) doet niet af aan de mogelijkheid dat
tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat.
Factoren die kunnen wijzen op het ontbreken van werkgeversgezag zijn bijvoorbeeld:
de vrijheid ten aanzien van de werkindeling;
de vrijheid ten aanzien van de werktijden;
de mate waarin degene die de arbeid verricht ondernemingsrisico draagt;
de mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden andere werkzaamheden worden
verricht.
Als er geen sprake is van een gezagsverhouding, is er sprake als een overeenkomst van opdracht.
Toetsing: elementen uit Groen/Schoevers en latere jurisprudentie
Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt bepaald door vier punten:
1. Wijze van uitvoering: gekeken moet worden naar de wijze waarop partijen de overeenkomst
hebben uitgevoerd. De bedoeling van partijen ten aanzien van de contractsvorm is niet relevant.
Hoge Raad gaf in 2020 aan dat Groen/Schoevers op dat punt verkeerd is begrepen. In het
arrest UvA/Beurspromovendi en PGGM/Stichting Thuiszorg oordeelde de Hoge Raad dat de
feitelijke uitvoering de partijbedoeling bij het aangaan van de overeenkomst opzij gezet kan
worden. Als bij de uitvoering van de overeenkomst wordt voldaan aan de elementen van een
arbeidsovereenkomst, kan sprake zijn van een arbeidsovereenkomst ondanks dat het contract in
een andere richting wijst. Van de omgekeerde situatie kan ook sprake zijn. Zo wilde Van der Male
en zijn vrouw een arbeidsovereenkomst aangaan, maar deze niet feitelijk uitvoeren.
o De Hoge Raad oordeelde dat betaling van alimentatie geen arbeidsovereenkomst
opleverde. Ook hier bevestigde de Hoge Raad dat de feitelijke uitvoering van een
overeenkomst vóór de schijn gaat die partijen wekken door een bepaalde naam aan een
overeenkomst te geven. Als de overeenkomst voldoet aan de vereisten die art. 7:610
BW aan een arbeidsovereenkomst stelt, dan is toch geen sprake van een
arbeidsovereenkomst als partijen dit feitelijk niet zo hebben uitgevoerd.
o Als de toepasselijke cao aangeeft dat werkgever een arbeidsovereenkomst moet
aangaan, betekent dit niet dat van rechtswege een arbeidsovereenkomst is ontstaan. Het
geeft alleen een verplichting dat werkgever een arbeidsovereenkomst moet aangaan.
Wilsovereenstemming is dus nog vereist.
Als vaststaat dat partijen een andere overeenkomst hebben gesloten, dan kan deze in beginsel niet
geruisloos overgaan in een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft in ABN AMRO/Malhi bepaald dat
een geruisloze overgang van uitzendkracht naar een werknemer met een arbeidsovereenkomst in strijd is
met de rechtszekerheid. Andere overeenkomsten kunnen wel transformeren naar een
arbeidsovereenkomst, maar dat moet voor beide partijen duidelijk zijn op moment van wijziging.
- Omdat voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een gesloten ontslagstelsel bestaat, kan
een geruisloze overgang van arbeidsovereenkomst naar overeenkomst van opdracht niet snel
plaatsvinden.
- Maar andersom – overgang van overeenkomst van opdracht naar een arbeidsovereenkomst – kan
dit onder bijzondere omstandigheden wel gebeuren. Ook als partijen dit niet uitdrukkelijk hebben
afgesproken. Als de uitvoering van de overeenkomst op enig moment alsnog kenmerken
krijgt van een arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld een gezagsverhouding wordt
overeengekomen), dan kan een overeenkomst van opdracht ook tijdens de looptijd transformeren
in een arbeidsovereenkomst.
, 1. Het formele gezagscriterium: bekeken moet worden in hoeverre de werkzaamheden zijn ingebed
in de organisatie. Hierbij is het de vraag of de werkzaamheden en de gemaakte afspraken
overeenkomen met het werk van werknemers binnen het bedrijf. Dit hangt af van de
omstandigheden van het geval. Factoren die een rol kunnen spelen zijn: de beloning, het
werkrooster, vrije dagen, de plaats waar het werk moet worden verricht, het volgen van
cursussen en het bijwonen van vergaderingen.
2. Het materiële gezagscriterium: beoordeeld moet worden of werkgever een instructiebevoegdheid
heeft. Naarmate werkgever meer instructies mag geven over de inhoud en de indeling van het
werk, is de kans groter dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
3. De maatschappelijke positie: rekening moet worden gehouden met de maatschappelijke
positie van ‘werknemer’. Met de maatschappelijke positie kan het opleidingsniveau of de
economisch afhankelijke positie bedoeld worden. Als degene die arbeid verricht economisch
afhankelijk is van ‘werkgever’, dan zal eerder sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.
Rechtsvermoedens
Bestaan van een arbeidsovereenkomst
Als onduidelijk is hoe de relatie van partijen gekwalificeerd moet worden, dan is het rechtsvermoeden
uit 7:610a van belang. Als gedurende drie maanden wekelijks of ten minste 20 uur per maand arbeid is
verricht, dan wordt aangenomen dat op basis van een arbeidsovereenkomst is gewerkt. Partijen kunnen
met bewijsmiddelen het tegendeel aantonen: oproep-, nuluren-, min-maxcontracten.
Als niet aan deze vereiste is voldaan, kan sprake zijn van een arbeidsovereenkomst maar dan ligt de
bewijslast bij de werknemer.
b. Omvang van een arbeidsovereenkomst
De werknemer kan een beroep doen op het rechtsvermoeden uit art. 7:610b BW als onduidelijkheid
bestaat over de omvang van de arbeidsovereenkomst. Bijvoorbeeld als onduidelijk is of de partijen een
arbeidsovereenkomst heeft of als de werknemer structureel meer uren werkt dan is overeengekomen. Als
de feitelijke omvang van de arbeid structureel meer is dan oorspronkelijk overeengekomen, dan kan de
werknemer voor de omvang van de herplaatsingsverplichting ook een beroep doen op het
rechtsvermoeden van arbeidsomvang. De omvang van het dienstverband wordt vermoed gelijk te zijn
aan het gemiddeld gewerkte uren in de voorafgaande 3 maanden.
Om een beroep te kunnen doen op het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang moet:
- sprake zijn een arbeidsovereenkomst (zoals volgt uit art. 7:610 en 7:610a BW);
- onduidelijkheid bestaan over de omvang van de arbeid;
- de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden hebben geduurd; en
- werknemer ten minste drie maanden gemiddeld een aantal uren per week of per maand hebben
gewerkt (als de werknemer een maand 0 uren heeft gewerkt, telt dit ook).
Als niet aan de eisen van het rechtsvermoeden is voldaan, dan kan werknemer alsnog een beroep doen
op een bepaalde arbeidsomvang, maar hij moet daarvoor voldoende bewijs aanleveren.
- Zo oordeelde de kantonrechter in Groningen dat vast was komen te staan dat werknemer een
arbeidsomvang van 25 uur had. Dat de arbeidsovereenkomst nog geen 3 maanden had geduurd
deed hier niet aan af. Het rechtsvermoeden is volgens de kantonrechter slechts een handvat als
de omvang niet duidelijk is. In dit geval was de omvang wel duidelijk. Als werknemer niet ziek was
geworden, was hij voor minimaal 25 uur ingezet.
Werkgever kan het vermoeden weerleggen, bijvoorbeeld door te wijzen op duidelijke afspraken over het
aantal uren dat zou worden gewerkt. Als werkgever van mening is dat de afgelopen drie maanden niet
geschikt zijn als referteperiode, dan kan werkgever een andere referteperiode aanwijzen die wel
representatief is. Alleen in bijzondere situaties wordt een langere terugkijkperiode gehanteerd,
bijvoorbeeld als sprake is van een aantoonbare piek in het werkaanbod (bijv. seizoensarbeid).
Het weerleggen van het rechtsvermoeden is niet eenvoudig. Soms staat in de desbetreffende cao
dat van de referteperiode wordt afgeweken.
Werknemer kan een andere referteperiode aanwijzen dan de drie voorafgaande maanden als die in zijn
ogen een betere weergave geeft van de werkelijkheid. Werkgever moet zich hier dan tegen verweren.
Hoe langer werknemer volgens een bepaald patroon werkt, hoe groter de kans is dat het beroep van
werknemer slaagt.
Wil de werknemer niet alleen duidelijkheid over het verleden, maar ook over de toekomstige uren, dan is
het verstandig dit op te nemen in de dagvaarding. De kantonrechter kan zo een concrete arbeidsomvang
vaststellen.
Stelt de kantonrechter een hogere arbeidsomvang vast, dan kan werknemer aanspraak maken op
betaling van achterstallig loon. Hij moet dan wel aantonen dat hij in die periode bereid was de extra uren
te werken (Art. 7:628 BW lid 3). Is toewijzing van de loonvordering voor werkgever onaanvaardbaar, dan
kan werkgever een beroep doen op de redelijkheid en billijkheid (Art. 6:248 BW lid 2).
, Bij oproepovereenkomsten bestaat vaak onduidelijkheid over de omvang. Sinds de inwerkingtreding van
de WAB moet werkgever jaarlijks (nadat de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd) een
aanbod doen voor een vast aantal uren, gelijk aan het gemiddelde over de gewerkte arbeidsduur in de
voorgaande twaalf maanden. Per 1 juli 2021 gaat het aanbod uiterlijk in op de eerste dag nadat twee
maanden zijn verstreken.
Het rechtsvermoeden geldt alleen voor de verhouding tussen werknemer en werkgever. Derden kunnen
hier geen rechten aan ontlenen.
In een cao kunnen geen afwijkende afspraken worden gemaakt over de rechtsvermoedens, omdat de
bepalingen van dwingendrechtelijke aard zijn.
CONTRA-INDICATIES VOOR EEN ARBEIDSOVEREENKOMST
Omstandigheden die contra-indicaties voor een arbeidsovereenkomst kunnen zijn:
Substantiële invloed hebben op de hoogte van de beloning. Bijvoorbeeld in het geval dat
opdrachtnemer in vier jaar zijn beloning met 50% wist te verhogen of in het geval dat
opdrachtnemer vrij was in het kiezen van zijn klanten en de hoogte van zijn beloning afhankelijk
was van de winst.
Genieten van vrijheid en flexibiliteit ten aanzien van het inrichten van de wijze, de locatie en het
tijdstip van de werkzaamheden. Bijvoorbeeld in het geval waarin opdrachtnemer de
werkzaamheden vanuit huis of een verblijf in Spanje verrichtte en niet op vaste dagen werkte.
Bestaan van een duidelijk aanwijsbaar moment waarop werknemer als opdrachtnemer verder wil
of gaat. Bijvoorbeeld in het geval waarin werknemer duidelijk en ondubbelzinnig verwoordde in
mails dat hij vanaf 1 januari ging ‘fee’en’ waarop hij ook managementfee-facturen stuurde. Of in
het geval waar partijen de arbeidsovereenkomst beëindigen en financieel afwikkelen en daarop
een aansluitingsovereenkomst aangaan.
Zich presenteren als ondernemer en pas bij het einde van de overeenkomst over de kwalificatie
protesteren. Bijvoorbeeld in het geval dat opdrachtnemer maandelijks vanuit zijn eenmanszaak
een factuur verhoogd met btw stuurde. Zich naar de belastingdienst toe presenteerde als
ondernemer, btw afdroeg en gebruikmaakte van de fiscale vrijstellingen die voor ondernemingen
gelden.
Partijen die beide professioneel zijn en niet voor elkaar onderdoen in rechtskennis.
PLATFORMARBEID
Steeds meer arbeid wordt georganiseerd via of door digitale platforms. De vraag of hierbij sprake is van
een arbeidsovereenkomst is vaak lastig te beantwoorden. Ondanks het feit dat in de voorwaarden van
deze platforms meestal uitdrukkelijk is vermeld dat sprake is van een opdrachtovereenkomst, geeft de
uitvoering door partijen vaak de indruk dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Schoonmakers die werken via het platform hebben geen arbeidsovereenkomst met het platform. Er is
geen sprake van een gezagsverhouding, ondanks dat het platform tips geeft over de uitvoering van de
werkzaamheden, facturen verstuurt, faciliteiten biedt voor onder andere agendabeheer en het account
van de schoonmaker geblokkeerd wordt nadat er klachten zijn binnen gekomen.
De Kantonrechter Amsterdam heeft twee uitspraken gewezen over de kwalificatie van platformwerkers
van Deliveroo. Hij oordeelde dat bij een bezorger die uitdrukkelijk en bewust als zelfstandige zijn
werkzaamheden zou voortzetten geen sprake van een arbeidsovereenkomst.
Of Maaltijdbezorgers Deliveroo werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst oordeelde de
kantonrechter, in een zaak aangespannen door het FNV in plaats van een individu, dat de bezorgers van
het platform wel werken op basis van een arbeidsovereenkomst. Een van de belangrijkste
verschillen tussen de twee uitspraken is dat in de FNV-uitspraak meer is gekeken naar de manier waarop
de werkzaamheden feitelijk worden uitgevoerd.
Een Engelse rechter kwam tot het oordeel dat Deliveroo bezorgers zelfstandigen zijn. Daarentegen
merkte een rechter in Spanje een maaltijdbezorger van een dochtermaatschappij aan als
schijnzelfstandige en oordeelde daarom dat hij recht had op dezelfde ontslagvergoeding als vaste
werknemers. De Engelse rechter heeft geoordeeld dat de chauffeurs van het platform Uber ‘worker’ zijn.
Daarmee is niet gezegd dat het naar Nederlands recht ook werknemers zijn, omdat ‘worker’ een andere
definitie heeft. Het is een tussencategorie. Er gaan stemmen op om ook in het Nederlandse recht een
tussencategorie in te stellen. Ook is een werkerscoöperatie, waarin de platformwerkers samen één bedrijf
vormen, voorgedragen als mogelijke oplossing.
DISCUSSIE (VOORT)BESTAAN ARBEIDSOVEREENKOMST
Als tussen partijen een arbeidsrelatie bestaat of heeft bestaan, kan onzekerheid bestaan over het al (of
nog steeds) aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst. Dit speelt bij discussie over:
aanbod en aanvaarding
Ketenregeling
Opvolgend werkgeverschap
Opzegging door werkgever
Aanzegging
