Verdiepend Staats- en bestuursrecht
Inhoud
De mens als burger en zijn rechten en preventie in het bestuursrecht .................................................. 2
De indringendheid van toetsing van overheidsoptreden in bestuursrechtspraak ............................... 23
Tutorial 1 EU Burgerschap: rechtspraakanalyse en annotatie .............................................................. 46
De veranderende rol van de rechter en de (on)houdbaarheid van de klassieke trias politica ............. 54
Bescherming en beperking van grondrechten ...................................................................................... 74
De overheid en haar informatiebronnen: big data, algoritmen en rechtsstatelijke waarborgen ........ 95
De kabinetsformatie: duur, dubbele petten en representatie ........................................................... 118
Europa, Polen en de rechtsstaat ......................................................................................................... 138
1
,De mens als burger en zijn rechten en preventie in het bestuursrecht
Overzicht
Thematiek
Dit college stelt de burger als kernbegrip van het constitutionele recht centraal en beschrijft
de (historische) ontwikkeling van het begrip ‘burgerschap’, niet alleen in Nederland, maar
ook bijvoorbeeld in de Europese Unie en de Verenigde Staten). Dit kernbegrip heeft met de
komst van vluchtelingen en andere migranten alleen maar aan belang gewonnen. Ook wordt
in dit hoorcollege aandacht besteed aan preventieve maatregelen in het bestuursrecht mede
in relatie tot de individuele vrijheden van burgers.
Leerdoelen
Na afloop van het hoorcollege kunt u:
- het leerstuk van burgerschap en burgerrechten plaatsen in de constitutionele levenscirkel;
- een gemotiveerd onderscheid maken tussen burgerrechten en mensenrechten;
- uitleggen waarom staatloosheid een probleem oplevert met betrekking tot grondrechten;
- beredeneren waarom burgerschap een centrale plaats inneemt in de democratische
rechtsstaat;
- het verband tussen staatsburgerschap en Unieburgerschap uitleggen.
- preventie in het bestuursrecht plaatsen in de constitutionele levenscirkel;
- een beargumenteerd onderscheid maken tussen preventieve maatregelen en sancties
Voorgeschreven studiestof
Wetgeving
- Artikelen 39 t/m 46 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
- Artikelen 2 t/m 4 Grondwet
- Tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen terrorismebestrijding (Stb. 2017, 51,
https://wetten.overheid.nl/BWBR0039210/2017-03-01/)
- Rijkswet van 10 februari 2017, houdende wijziging van de Rijkswet op het
Nederlanderschap in verband met het intrekken van het Nederlanderschap in het belang van
de nationale veiligheid (Stb. 2017, 52)
Jurisprudentie
- HvJ EG 12 september 2006, nr. C-300/04, ECLI:EU:C:2006:545 (Eman & Sevinger/B&W
Den Haag)
- HvJ EU 2 maart 2010, nr. C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104 (Rottmann)
- HvJ EU 8 maart 2011, nr. C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124 (Ruiz Zambrano)
- HvJ EU 12 maart 2019, nr. C-221/17, ECLI:EU:C:2019:189 (M.G. Tjebbes e.a./Minister van
Buitenlandse Zaken)
Literatuur (verplicht)
- B.P. Vermeulen e.a., Commentaar op art. 2, 3 en 4 Grondwet,
- E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Grondwettelijkje gezichtspunten’ en ‘Inleiding Hoofdstuk 1 -
Grondrechten’, beide in: Commentaar op de Grondwet (www.Nederlandrechtsstaat.nl),
binnenkort ook in druk in: E.M.H. Hirsch Ballin, E. Janse de Jonge en G.J. Leenknegt, red.,
Uitleg van de Grondwet, Boom juridisch 2021
- B. van der Vorm, ‘De bestuurlijke aanpak van het jihadisme. De intrekking van het
Nederlanderschap in het belang van de nationale veiligheid als (preventieve) verbanning’
(2016) 95/6 Proces, p. 17-28
- College voor de Rechten van de Mens, ‘Advies conceptwetsvoorstel intrekken
Nederlanderschap’ (2015), via https://mensenrechten.nl/publicaties/detail/35355
2
,Literatuur (aanbevolen)
- Kortmann e.a., Constitutioneel recht, pp. 423-441 (Nederlanderschap/nationaliteit), 442-444
(kiesrecht)
- J.R. Groen & J.J. Tazelaar, ‘Wetgeving: Bestuurlijke maatregelen ter bestrijding van
terrorisme’ (2017) Ars Aequi, p. 736 – 739.
3
,Uitwerking hoorcollege
In totaal bestaat deze cursus uit zeven hoorcolleges. We hebben geen handboek. Tentamen
telt voor 85% mee voor het eindcijfer. Daarnaast is er ook nog in de loop van de cursus een
annotatie opdracht. Het houdt in dat wij een arrest van de HR of Hof van Justitie van
Europese Unie voorschrijven, waar nog niet heel veel over is geschreven en jullie vragen om
een annotatie daar over te maken. Je krijgt ook nog een coaching hoe je dat doet en wat we
verwachten. Wat kunt u verwachten? Wij proberen om dat vooral in een constitutioneel
rechtelijk perspectief te doen. Wat wij in deze cursus proberen is jullie mee te nemen in hoe
functioneert de democratische rechtsstaat en wat zijn de voorwaarden, zowel nationaal als
Europees als internationaal die aan het functioneren van de democratische rechtsstaat
worden gesteld. Welke wijzigingen, veranderingen en ontwikkelingen zien wij in die
democratische rechtstaat en hoe moeten wij dat waarderen en wat betekent dat bijvoorbeeld
voor het onderling functioneren van de verschillende staatsmachten. Dat is eigenlijk het
perspectief dat we kiezen.
In het bijzonder kiezen wij het perspectief van de burger. We doen dat eigenlijk vanuit wat wij
noemen de constitutionele levenscirkel. De rechtspositie van de burger staat daarin centraal.
De vraag in deze colleges zal vooral zijn, wat kan die burger in de democratische rechtsstaat
nu precies doen. Hoe kan hij invloed uitoefenen op het totstandbrenging van algemene
regels. Dat is de ene zijde van de constitutioneel cirkel van bijzonder van de positie van het
individu naar algemeen, door representatie. Daar zal met name de laatste colleges veel
aandacht voor zijn. Maar andersom hoe komen we van algemene regels naar de individuele
rechtspositie. Wat is de invloed van burgers daarin? Hoe gebeurt dat? Daar is met name van
belang het functioneren van het openbaar bestuur, bestuursorganen, we hebben daar een
term voor de geleden normstelling, van algemene regels via beleid naar de vaststelling van
de individuele rechtspositie door middel van bijvoorbeeld het nemen van beschikkingen.
Daar speelt ook rechtspraak een rol. Als wij het hebben over rechtspraak bij staats- en
bestuursrecht hebben we het in dit vak niet alleen over bestuursrechtspraak. Natuurlijk dat
ook, en die bestuursrechter is er voor om te controleren of het openbaar bestuur bij het
vaststellen van rechtspositie van het individu zijn werk goed heeft gedaan door te toetsen of
de besluiten in overeenstemming zijn met het recht, met algemene rechtsregels en met
rechtsbeginselen. We hebben het ook over bijvoorbeeld de burgerlijke rechter. We zullen
over een aantal weken kijken naar wat is nu eigenlijk de rol van de rechter in de
democratische rechtsstaat en wat voor veranderingen zien we daar nu in. Daar komen we te
spreken over de zaak Urgenda, over het rookverbod, maar ook de bekende uitspraken van
de bestuursrechter, zoals de stikstofzaak of de toetsing van toeslagen van de
Belastingdienst. Het zijn voorbeelden van rechterlijke uitspraken met grote politieke en
maatschappelijke impact en de vraag hoe we dat moeten plaatsen in het kader van de
democratische rechtsstaat.
4
,Daarmee heb ik al iets gezegd over het spoorboekje. Dit is echt een inleidend college
vandaag. Ik wil een paar dingen met u doen. Om te beginnen, ik zei u al het perspectief dat
we kiezen is de rechtspositie van de burger. Dan is het ook goed om aan ons de vraag te
stellen wie is de burger dan precies. Wat verstaan we dan onder burgerschap en hoe wordt
dat dan bepaald en wat zijn burgerrechten en waarin onderscheiden zij die burgerrechten
zich dan van bijvoorbeeld mensenrechten. De rechten van de burger en de rechten van de
mens.
We gaan het ook hebben over rechtsbescherming en constitutionele toetsing. Althans een
paar inleidende opmerkingen. Ik wil daar in de komende weken wat dieper op ingaan. Als we
het hebben over de vaststelling van algemene regels en de rechtspositie van de burger dan
zien we in constitutionele toetsing de confrontatie van beiden. Hoe verhouden zich de
individuele rechten van de mens, de burger tot de vastgestelde algemene regels. Hoe doen
we dat in Nederland en wat voor ontwikkelingen zien we? Daar gaan we het over hebben in
de komende weken.
Als we het hebben over constitutionele toetsing dus toetsing door de rechter van wetgeving,
regelgeving, dan zitten we in de kern van de institutionele verhoudingen, want mag die
rechter, wat kan die rechter dan gelet op een concept als de trias politica en alle discussie
die daar op dit moment plaatsvindt over al te activistische rechters met name in de zaken die
ik zojuist noemde.
Grondrechten. Wat zijn nu de rechten van de burger waar we het over hebben als we het
hebben over de constitutionele levenscirkel. In dat verband is het van belang een
onderscheid te maken tussen de rechten van de mens en burgerrechten, samen ook wel
grondrechten genoemd. Rechten van de mens zijn rechten die eigenlijk verwijzen naar de
menselijke waardigheid, waarvan we eigenlijk kunnen zeggen dat die universeel erkend
worden. Rechten van de mens verwijzen naar de menselijke waardigheid, rechten die
universeel worden erkend en kunt u denken aan absoluut verbod van slavernij. Dan kunt u
denken aan het verbod op vernederende behandeling, zoals foltering, vrijheid om te gaan en
staan waar je wilt, dat zijn mensenrechten. Die verwijzen dus naar de mens als juridisch
persoon.
5
,Burgerrechten onderscheiden zich van die rechten van de mensen, omdat die toegekend zijn
aan een bepaalde groep personen, namelijk staatsburgers. Zij die door nationaliteit
verbonden zijn aan de staat en hen de burger komt rechten toe die vooral er op gericht zijn
om de burger actief in staat te stellen deel te nemen aan het openbare leven in de staat. Als
we het hebben over burgerrechten waar moeten we aan denken? Actief en passief kiesrecht.
Dat is immers een recht dat toekomst aan een bepaalde groep mensen, namelijk de
staatsburgers en daar zijn ook nog voorwaarden aan gesteld in de Kieswet. Die stellen
burgers in staat om actief deel te nemen aan het openbare leven in de staat. Dus actief en
passief kiesrecht als mooi voorbeeld van wat we kunnen noemen burgerrechten.
Dat onderscheid is niet nieuw. Het onderscheid tussen mensenrechten en burgerrechten
gaat ver terug. Denkt u maar aan de Déclaratation des droits de l’homme et du citoyen. Dat
is een van de bekende documenten uit de Franse revolutie van 26 augustus 1789.
Opgesteld door de grondwetgevende vergadering waarin mensenrechten en burgerrechten
werden geformuleerd. Een document dat later ook als inspiratiebron heeft gediend voor de
staatsregeling voor het Bataafsche Volk 1798.
Daar zien we in art. 16 dat begrip burger terugkomen: Iedere Burger mag zijn gevoelens
uiten en verspreiden, op zoodanige wijze, als hij goedvindt, des niet strijdig met het oogmerk
der Maatschappij. We zien dus dat het verschil en onderscheid tussen mensenrechten en
burgerrechten al ver teruggaat. Als we nu kijken naar onze eigen grondwet, waar zien we
dan sporen van burgerrechten? We hebben zojuist art. 4 Grondwet aan de orde gehad,
actief, passief kiesrecht. Maar waar zien we dat nog mee? Noemt u eens zo een voorbeeld
van het burgerrecht. Vrije arbeidskeuze art. 24 Grondwet. Als we in die buurt kijken zien we
ook art. 20 Grondwet, dat gaat over bijstand. Daar staat dat: De bestaanszekerheid der
bevolking en spreiding van welvaart zijn voorwerp van zorg der overheid. Nederlanders hier
te lande, die niet in het bestaan kunnen voorzien, hebben een bij de wet te regelen recht op
bijstand van overheidswege. Daar zien we dat begrip Nederlanderschap terugkomen. Dat
zien we op verschillende plekken in de Grondwet. We zien dat bijvoorbeeld ook in art. 3
Grondwet waar het gaat om de gelijke benoembaarheid in de openbare dienst.
Ik zei burgerrechten dat zijn die rechten die de burger in de staat stellen om actief deel te
nemen in het openbare leven in de staat. Art. 3 Grondwet formuleert het anders:
Alle Nederlanders zijn op gelijke voet in openbare dienst benoembaar. Als we nog even
teruggaan naar die constitutionele levenscirkel en we herinneren ons nog die ene deel van
de cirkel van individueel naar algemeen, representatie, dan is in dat verband bijvoorbeeld art.
50 GW van groot belang. Daarin staat: De Staten-Generaal vertegenwoordigen het gehele
Nederlandse volk. Dus onze grondwet kent naast de klassieke mensenrechten, ook
zogenaamde burgerrechten.
6
,Dat roept de vraag op wie zijn dan die burgers precies. Waar vinden we dat? Wie zijn dan de
Nederlandse staatsburgers, hoe wordt dat bepaald? Maar misschien goed om in herinnering
te brengen dat het Nederlanderschap, het staatsburgerschap in het algemeen een zekere
historische ontwikkeling heeft doorgemaakt. Om een voorbeeld te noemen. Tot 1796 was het
Joodse mensen verboden om toe te treden tot de Gilden. Belangrijk voor de
werkverschaffing. Pas in 1796 werd er geregeld een wettelijke regeling waarin werd bepaald
dat geen jood zou worden uitgesloten van enige rechten of voordelen die aan het Bataafsch
burgerrecht verknocht zijn.
Een andere groep van mensen die lange tijd zijn uitgesloten geweest van burgerrechten dat
zijn de slaven. De slavernij in Nederland is niet zo heel lang geleden afgeschaft 1863 een
van de laatste landen die de slavernij afschafte. Kort daarvoor of in die tijd werd in Amerika
de zogenaamde Civil War gevochten onder president Lincoln. Onder inzet van de vrijheid
van de slaven. Die uiteindelijk leidde in 1865 tot een drietal amendementen in de grondwet
van Amerika. 13, 14, 15de amendement wat de Afro-Amerikanen in staat stelde om aan het
openbare leven deel te nemen. Kiesrecht bijvoorbeeld te hebben. Dat een van de
verworvenheden is van de restruction area. Maar dat wil helemaal niet zeggen dat ook
daarmee de gelijkheid volledig werd gerealiseerd en zeker niet in de zuidelijke staten. Dat
heeft nog heel erg lang geduurd. Daar waren de juristen heel belangrijk.
Het zijn met name de civil rights movement in de jaren vijftig en zes met een aantal zeer
belangrijke arresten van de Amerikaanse supreme court onder leiding van de toenmalige
president Url Warn. Denk aan Brown versus the borth of education. Wat eigenlijk pas leidde
tot het formeel juridisch einde van de segregatie. Het heeft lang geduurd en misschien nog
steeds wel voordat ook dat deel van de bevolking als volwaardig burger werd gezien.
Iets dichter bij huis een andere groep, vrouwen die pas door een grondwetswijziging van
1917 het kiesrecht kregen, althans toen werd in de grondwet geregeld het passief kiesrecht
aan mannen en vrouwen toekwam, maar het actief kiesrecht kon dan bij wet worden
geregeld het actief kiesrecht voor vrouwen. Dat gebeurde uiteindelijk twee jaar later de Wet
Marchant van 28 september van 1919. Als we denken dat toen de emancipatie voltooid was,
maar een van de dingen die velen misschien niet meer weten is dat het tot 1956 heeft
geduurd, voordat we gehuwden vrouwen als handelingsbekwaam gingen beschouwen. Trad
je in het huwelijk als vrouw dan was je handelingsonbekwaam en was het de man die
juridisch mocht handelen. De vrouw die kreeg wat zakgeld dat mocht net, want anders werd
het onhandig. Eigenlijk gooide je vrijheid van je af door in het huwelijk treden. Dat is
tegenwoordig wel anders. Tot 1956 heeft dat geduurd. Het heeft best wel een historische
ontwikkeling doorgemaakt om te komen tot het punt waar we tegenwoordig zijn, een
volwaardig burgerschap.
7
, Als we het hebben over de Nederlanderschap. Als we willen weten over de Grondwet of de
Kieswet die zegt het kiesrecht voor bijvoorbeeld de Tweede Kamer verkiezingen komt aan
Nederlanders toe, waar vinden we nu wat onder Nederlandse staatsburger moet worden
verstaan. Waar wordt dat geregeld? De Rijkswet op het Nederlanderschap. Daarin vinden
we een bepaling die zegt dat wanneer u bent geboren uit een Nederlandse moeder althans
als u na 1985 bent geboren dan bent u Nederlander. Als u uit een huwelijk bent geboren
waarvan de vader op moment van geboorte was vader getrouwd met moeder en vader was
Nederlander dan bent u ook Nederlander. Nederlanderschap is een ius sanguinis het gaat
over van vader op kind, van moeder op kind en dat wordt allemaal geregeld in de Rijkswet
op het Nederlanderschap.
Deze wet niet besproken, maar is in het voorgaande al aan bod gekomen.
Ik wil over dat burgerschap wil ik met u preciezer naar kijken. Dat wil ik gaan doen aan de
hand van jurisprudentie. Wat betekent dat burgerschap nu. Even iets over tweede
nationaliteit. Ik wil ook een Europees kiezen. Zoals wij hier zitten zijn wij niet alleen
staatsburger, Nederlands staatsburger of staatsburger van een ander land, maar wij zijn ook
Europese staatsburger en de vraag is wat dat nu betekent. Wat is de invloed van het
Europese staatsburgerscha op het nationale recht? Die invloed is er wel degelijk zullen we
straks zien .
Voor het Nederlanderschap moeten we in de Rijkswet der Nederlanderschap zijn. Als we
uiteindelijk kijken naar art. 15 lid 2 De Rijkswet op Nederlanderschap dan staat er dat bij het
vrijwillig aanvaarden van andere nationaliteit dan de Nederlandse, dat de Nederlandse
nationaliteit dan verloren gaat. In beginsel gaat het Nederlanderschap verloren bij vrijwillige
aanvaarding van andere nationaliteit. Dat is alleen dan niet het geval. Wanneer betrokkene
en dat wordt geregeld in art. 15 lid 2 van RWN, indien de betrokken in het land van die ander
nationaliteit is geboren en daar ten tijde van de verkrijging zijn hoofdverblijf heeft, of wanneer
hij voor het bereiken van de meerderjarige leeftijd gedurende een onafgebroken periode van
tenminste vijf jaren in het land van die andere nationaliteit zijn hoofdverblijf heeft gehad, of
gehuwd is met een persoon die die andere nationaliteit bezit.
8
