Insolventierecht en zekerheid
Week 1: Faillietverklaring
Het faillissement is enerzijds gericht op het voorkomen van het ontstaan van steeds weer nieuwe
schulden die onbetaald zullen blijven en anderzijds op het zo veel mogelijk voldoen van de reeds
ontstane schulden, op een zo ordentelijk mogelijke wijze. Er zijn 3 soorten insolventieprocedures:
De eerste procedure is het faillissement. Wanneer er onvermogen bestaat om aan opeisbare schulden
te voldoen kan dit een faillissement tot gevolg hebben. Een faillietverklaring wordt op verzoek van een
of meer zijner schuldeisers of op eigen aangifte uitgesproken wanneer een schuldenaar opgehouden
heeft te betalen. Er zijn twee cumulatieve vereisten voor de vraag of er sprake is van een ‘toestand van
te hebben opgehouden met betalen’, namelijk: 1) Er moet meer dan één schuldeiser zijn, dit is het
pluraliteitsvereiste en 2) er is sprake van minstens één opeisbare schuld. De rechtbank moet
onderzoeken of er ten tijden van de uitspraak daadwerkelijk sprake is van een toestand van te hebben
opgehouden met betalen. Hiervoor gelden niet de gewone bewijsregels; snelheid is namelijk van
belang bij faillissementen. De schuldeiser moet daarom enkel ‘summierlijk’ aantonen dat de
schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden met betalen (6 lid 3 Fw). Wanneer de
faillissementsverklaring wordt uitgesproken, wordt er een curator aangesteld om de boedel te
vereffenen en te verdelen onder schuldeisers. Een faillissement is onomkeerbaar en de publicatie ervan
wordt geregeld in artikel 14 lid 3 Fw.
De tweede procedure die we kennen is de surseance van betaling. Surseance van betaling is geschikt
in situaties waarin er een tijdelijk probleem is met het aflossen van de schulden. Het gaat dus om een
liquiditeitsprobleem en niet om een solvabiliteitsprobleem (is er een solvabiliteitsprobleem dan is het
waarschijnlijk niet ‘tijdelijk’). Surseance houdt in dat de rechter een beschikking afgeeft, die bepaalt
dat gedurende een bepaalde tijd de schuldeisers niet betaald hoeven te worden. In deze tijd kan zo de
onderneming weer orde op zaken stellen. Surseance staat niet open voor natuurlijke personen die geen
zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen (214 lid 4 Fw). Bij surseance van betaling wordt een
bewindvoerder aangewezen, vaak kan het bestuur van de onderneming alsnog gedeelde controle
uitvoeren met deze bewindvoerder (228 lid 1 Fw). Surseance vindt uitsluitend plaats op eigen
aanvraag en is meestal bedoeld om faillissement te voorkomen. Surseance wordt ook vaak als verweer
gebruikt tegen de faillietverklaring, het verzoek tot surseance wordt dan eerder behandeld dan het
verzoek tot faillietverklaring (218 lid 6 Fw). Separatisten, zoals de pand- en hypotheekhouder, hoeven
zich niets van een surseance aan te trekken (242 Fw). Om deze reden volgt er vaak alsnog
faillissement na aanvraag van surseance.
De derde procedure is de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (wsnp). Deze procedure staat
open voor natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen, wanneer
redelijkerwijs is te voorzien dat zij niet zullen kunnen voortgaan met het betalen van schulden (284 lid
1 Fw). De natuurlijke persoon kan zich tegen een faillietverklaring verweren door een verzoek tot
toelating tot de schuldsaneringsregeling te doen; het verzoek tot die regeling zal eerst worden
behandeld (3a Fw) en het verzoek tot faillietverklaring is gedurende die tijd geschorst (3a lid 2 Fw).
Een verzoek tot het schuldsaneringstraject zal alleen worden ingewilligd indien de schulden te goeder
trouw zijn aangegaan door de aanvrager (284 Fw). Bestaande schulden worden bij de WSNP omgezet
in natuurlijke verbintenissen (358 Fw).
Hoofdpersonen
Bij faillietverklaring worden door de rechtbank een rechter-commissaris en een curator benoemd (14
lid 1 Fw). De curator gaat over het beheer en de vereffening van de boedel (64 Fw), de r-c houdt hier
toezicht op. De failliet verliest met het faillissement het beheer en de beschikking over zijn tot het
faillissement behorende vermogen (23 Fw); de curator gaat hier nu over. Beschikken houdt in de
bevoegdheid om tot de boedel behorende goederen te vervreemden of bezwaren. Het
,faillissementsvermogen behoort nog steeds toe aan de failliet, maar die mag het dus niet meer
overdragen of bijvoorbeeld pandrecht erop te vestigen. Onder beheer worden alle overige
bevoegdheden m.b.t. het vermogen begrepen, zoals het verhuren of het maken van onderhoudskosten
voor deze vermogensbestanddelen. Met de komst van een curator blijft weliswaar de ‘corporate
governance’ van een onderneming in tact (aandeelhouders blijven hetzelfde, bestuur wordt niet
ontslagen etc.), maar de te varen koers wordt door de curator bepaald. Bij surseance van betaling blijft
het bestuur dit doen, maar wel met instemming van de bewindvoerder (228 lid 1 Fw). De curator kan
besluiten de onderneming (tijdelijk) voort te zetten of niet; weliswaar is het faillissement gericht op
liquidatie van het vermogen van de failliet, maar in het kader van het verkrijgen van optimale opbrengt
voor dat vermogen, is het soms beter om de onderneming niet meteen stop te zetten. Ook voert de
curator beheer over de eigendommen van de failliet; hij vraagt nakoming van contractuele
verplichtingen van debiteuren en hij int vorderingen van de failliet op derden. De hoogte van het
salaris van de curator wordt door de rechtbank bepaald (71 lid 1 Fw).
Over de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator oordeelt de Hoge Raad dat een curator
behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en
ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Voor persoonlijke
aansprakelijkheid van de curator moet er sprake zijn van een persoonlijk verwijt; hij moet moet
hebben gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag of had moeten zien (HR
Prakke/Gips). Op de vraag welke belangen de curator voorop moet stellen, oordeelt de HR dat nadruk
moet worden gelegd bij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en dus het behalen van een zo
hoog mogelijke opbrengst, waardoor maatschappelijke belangen die de curator in acht moet nemen in
beginsel slechts van secundair belang zijn (HR Maclou en HR Mobell/Interplan).
De rechter-commissaris ziet toe op het handelen van de curator. In artikel 68 lid 2 Fw staan de
handelingen waarvoor de curator een machtiging nodig heeft van de rechter-commissaris. Ontbreken
van deze machtiging leidt niet tot ongeldigheid van deze handeling, maar zorgt wel voor
aansprakelijkheid van de curator jegens de gefailleerde en de schuldeisers (72 lid 1 Fw). Wanneer
schuldeisers of de gefailleerde willen opkomen tegen een handeling van de curator, kunnen zij een
bevel tot het verrichten van een handeling bij de rechter-commissaris uitlokken (69 Fw).
De boedel
De vraag die in dit stuk centraal staat is wat er wél en wat er niét tot de boedel of het
faillissementsvermogen behoort. Wanneer er een faillietverklaring wordt uitgesproken blijft de failliet
in principe ‘gewoon’ eigenaar van zijn vermogen (verliest wel de beschikking/beheer) en ook de
gesloten contracten blijven van kracht. De failliet(e rechtspersoon) blijft volledig handelingsbekwaam,
hij staat niet onder curatele. De door hem gesloten ovk’s en verbintenissen kunnen echter niet langer
worden verhaald op het tot het faillissement behorende vermogen (24 Fw).
De vraag of verbintenissen die weliswaar ná het faillissement zijn ontstaan, maar die voortvloeien uit
overeenkomsten die vóór de faillietverklaring zijn gesloten, op de boedel worden verhaald, is een
lastige. Antwoord op deze vraag is gegeven in HR Credit Suisse/Jongepier q.q. In geval van
faillissement kent men het fixatiebeginsel, dit houdt in dat de positie van alle bij de boedel
betrokkenen in beginsel geen verandering meer kan ondergaan. Wanneer er sprake is van een
duurovereenkomst zoals een huurovereenkomst of een licentieovereenkomst, is er in de overeenkomst
bepaald dat bepaalde periodieke verplichtingen bestaan zoals het betalen van huur. Er ontstaat dan
weliswaar – bijvoorbeeld iedere maand – een nieuwe verbintenis, maar die is uiteindelijk te herleiden
op de overeenkomst zoals die oorspronkelijk was gesloten. De nieuwe vordering van de schuldeiser
(namelijk: de huurprijs) die elke maand ontstaat, is dan een vordering die reeds besloten lag in de
rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond. De hoofdregel
die volgt uit dit arrest is dat vorderingen die zijn ontstaan tijdens een faillissement, in beginsel niet
erkend worden vanwege het fixatiebeginsel, maar zij moeten wél worden erkend indien – en voor
, zover – zij besloten liggen in een ten tijde van het ingaan van dat faillissement of die surseance reeds
bestaande rechtspositie van de schuldeiser. In dat geval is namelijk geen sprake van een uitbreiding
van aanspraken die in strijd komt met het fixatiebeginsel.
De faillissementsboedel omvat het gehele vermogen van de failliet ten tijde van de faillietverklaring en
hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (20 Fw). Ook de goodwill valt hieronder. Er kan niet
door middel van vermogensafscheiding een bepaald gedeelte van het vermogen worden gereserveerd
voor bepaalde schuldeisers, blijkt uit HR Beatrixziekenhuizen/ProCall. Bedingen die er voor zorgen
dat bepaalde rechten vervallen wanneer een der partijen failliet raakt, kunnen o.g.v. bijvoorbeeld
redelijkheid en billijkheid of o.g.v. de pauliana nietig (3:40 BW) of vernietigbaar zijn. In artikel 21 Fw
en 447 onder 1 t/m 3 Rv staat welk deel van het vermogen van de schuldenaar buiten diens
faillissement blijft. Wanneer er een gemeenschap van goederen is met een partner of echtgenoot,
betekent het faillissement van de schuldenaar ook het faillissement van deze gemeenschap, gelet op
artikel 22 en 63 Fw.
Fixatie van het vermogen
Het fixatiebeginsel houdt in dat de schuldenaar door het faillissement zijn beheers- en
beschikkingsbevoegdheid verliest (het eerste aspect), terwijl bovendien de positie van alle bij de
boedel betrokkenen in beginsel geen verandering meer kan ondergaan (het tweede aspect). Het
fixatiebeginsel komt (indirect) tot uiting in de artikelen 33, 23, 34, 35 en 53 Fw.
Artikel 33 Fw illustreert dat met het intreden van een faillissement, individuele beslaglegging en het
nemen van individueel verhaal op goederen van de failliet/schuldenaar niet meer mogelijk is; in plaats
daarvan komt de collectieve executie onder leiding van de curator. Stel: de jacht van eigenaar Y wordt
op 25 juni geëxecuteerd door X. Op 26 juni gaat eigenaar Y failliet. De levering van de jacht door X
aan de koper vindt pas op 1 december plaats. Er is dan geen eigendomsovergang geweest, omdat door
het faillissement van Y, X niet langer bevoegd was te leveren als executant; de executie is na het
faillissement namelijk collectief en niet langer individueel (HR Ontvanger/Brink q.q.). Concluderend
is pas na levering aan de executieveilingverkoper de opbrengst van die verkoop veilig in geval van
faillissement van de geëxecuteerde.
Dat individuele beslagen vervallen, betekent niet dat de gevolgen van deze beslagen ook vervallen. De
gevolgen kunnen alleen niet meer door de individuele beslaglegger kunnen worden ingeroepen, maar
door de curator, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Een faillissementsbeslag wordt gezien
als ‘sterker’ dan een individueel beslag. Wanneer bijvoorbeeld toekomstige huurtermijnen bij voorbaat
zijn gecedeerd, en de ontvanger hiervan dan failliet gaat, vallen deze gecedeerde huurtermijnen in de
boedel en dus in het faillissementsbeslag, terwijl bij individueel beslag de huurvorderingen niet
doorbroken worden (HR WUH/Emmerig q.q.). Ook overdracht of verpanding bij voorbaat kan niet
door individueel beslag worden doorkruist, maar wel door faillissementsbeslag (HR Van
Berkel/Tribosa)
Artikel 23 en 24 zien op de bevriezing van het actief (de tot de boedel behorende goederen) en het
passief (de schulden) van de boedel. Artikel 23 bepaalt dat de schuldenaar beschikkingsonbevoegd is
vanaf de aanvang van de dag dat het faillissement werd uitgesproken. Overdracht en bezwaring is dus
niet meer geldig, aangezien niet aan 3:84 lid 1 (beschikkingsbevoegdheid) kan worden voldaan.
Goederen waarover de schuldenaar vóór het faillissement al bij voorbaat over beschikte (3:97 BW)
blijven bij het uitspreken van het faillissement in de boedel van de schuldenaar steken. Het is van
belang om te kijken of een goed bestaand of toekomstig is. Over een bestaand goed kan direct worden
beschikt, een later intredend faillissement van de verkoper van dit goed kan de overgang of vestiging
van beperkte rechten op dit goed niet verhinderen. Een toekomstig goed dat pas bestaand wordt op het
moment dat de verkoper failliet is, blijft o.g.v. artikel 23 Fw in de boedel steken.
In HR Rabobank/Reuser stelt de Hoge Raad vast dat wanneer iemand voorwaardelijke eigendom heeft
hij direct een (voorwaardelijk) eigendomsrecht verkrijgt, waarover hij direct kan beschikken. Betaling
