Kleine samenvatting arbeidsovereenkomstenrecht
Week 1
Arbeidsovereenkomst
Arbeidsovereenkomst (7:610 lid 1 BW): de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene
partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon
gedurende zekere tijd arbeid te verrichten
Essentialia:
Arbeid;
Loon;
In dienst van – gezagscriterium.
Arbeid
Maatstaf: is de verrichte arbeid van productieve waarde voor werkgever?
• Geen daadwerkelijke verplichting tot verrichten arbeid, geen arbeidsovereenkomst.
Van der Male/Den Hoedt B.V. (JAR 2003, 263)
• Hoe zit dat bij platformarbeid (Deliveroo/Uber etc.)
o Werknemers kunnen inloggen wanneer ze willen. Als ze een tijdje niet willen werken,
hoeft dat ook niet.
o Feitelijk wordt wel arbeid verricht, maar de verplichting mist.
o Dit vereiste kan in dit soort situaties wel enigszins gerelativeerd worden.
• Er is alleen sprake van arbeid in de zin van 7:610 BW als de arbeid van productieve waarde is
voor de werkgever.
• Als de arbeid primair is gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, dan is geen
sprake van een arbeidsovereenkomst.
HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 230 (Ombudsman) vs. HR 14 april 2006, JAR 2006/119
(UvA/beurspromovendi)
• Verplichting om arbeid te verrichten is een persoonlijke verplichting, kan werknemer niet
volledig eenzijdig overdragen.
o Maar: zie conclusie A-G De Bock inzake Gemeente Amsterdam/X: moeten we dat
niet relativeren?
• Persoonlijke arbeidsverplichting betekent dat arbeidsovereenkomst alleen door natuurlijke
persoon gesloten kan worden, niet door besloten vennootschap.
Loon
• Loon in de zin van 7:610 BW is een heel ruim begrip. Iedere op geld waardeerbare
tegenprestatie, anders dan pensioen.
• Ook kost en inwoning, vrije woning, scholing en andere loonvormen kunnen loon zijn, het
hoeft niet (alleen) geld te zijn.
12 oktober 2001, NJ 2001/635 (Huize Bethesda)
Loon is de krachtens de arbeidsovereenkomst door de werkgever aan de werknemer verschuldigde
vergoeding ter zake van de bedongen arbeid (HR Zaal/Gossink). Niet overeengekomen prestaties,
extraatjes zijn geen loon in de zin van het BW, omdat de werkgever deze niet verschuldigd is. Het
loon moet voorts een vergoeding zijn ter zake van de bedongen arbeid. Vergoeding van onkosten,
zoals de werkelijk gemaakte kosten van reis en verblijf, telefoon, eigen gereedschap, bedrijfskleding
is geen loon. Wanneer de werkgever meer vergoedt dan de werkelijk gemaakte kosten is het
meerdere – als hij zich verbonden heeft deze vergoeding te betalen – ook loon. Vakantiebonnen die
aan de werknemer worden uitgereikt en die bij het opnemen van vakantiedagen kunnen worden
verzilverd, worden als gevolg van art. 7:639 lid 2 BW als loon beschouwd.
1
,Het loonbegrip kan ook vormen van variabele beloning omvatten. Onder variabele beloning valt
beloning te verstaan waarvan de hoogte afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis die
verband houdt met het ondernemingsproces. Onderscheid:
Naar tijdruimte vastgesteld loon (tijdloon);
Loon dat afhankelijk is van de uitkomst van de arbeid (prestatieloon); en
Loon in geld dat afhankelijk is van een gegeven uit de boekhouding van de werkgever
(winstdeling).
Gezag
• In dienst van: gezagsverhouding; de werkgever oefent gezag uit en kan instructies geven. Hij
is uiteindelijk “de baas”.
• 7:660 BW; instructierecht / 7:678 lid 2 sub j BW;
• Gezagsverhouding materieel of formeel criterium?
• Onderscheid:
o Formeel: inbedding arbeid in de organisatie;
o Materieel: inhoud;
• Materieel: aanwijzingen en instructies met betrekking tot de inhoud van het werk.
o Relativering: veel beroepen worden in grote mate zelfstandig verricht ten aanzien
van de inhoud van het werk (piloot/arts/advocaat).
o Vereist is niet dat instructies worden gegeven, voldoende is dat instructies kunnen
worden gegeven.
• Sommige functies helemaal geen (of nauwelijks) inhoudelijke instructies. Toch gezag?
• Imam-arrest (NJ 1994, 757): het feit dat een persoon geen werkinhoudelijke instructies van
zijn werkgever kan krijgen, staat niet aan gezagsverhouding in de weg, als de werkgever
instructies kan geven ten aanzien van de formele kant van de relatie; wanneer wordt er
gewerkt, hoe moet ziek worden gemeld, hoe moeten vakantiedagen worden opgenomen,
etc.
• Steeds zowel materiële als formele kant in de beschouwing betrekken; holistische weging;
• Tendens: meer kijken naar inbedding in organisatie, ben je onderdeel van de core business
(formeel).
Gezichtspunten:
Wordt de arbeid binnen een organisatorisch verband verricht?
Inbedding in de organisatie?
Heeft de arbeid een duurzaam of incidenteel karakter?
Voor wiens risico komt het uitgevoerde werk?
Houdt de werkgever sociale premies en loonbelasting in?
Draagt diegene die werkt BTW af?
Krijgt de werkende vakantiedagen?
Het belang van de arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst is de toegangspoort naar arbeidsrechtelijke bescherming.
Veel bescherming van werkenden is opgehangen/gekoppeld aan het bestaan van een
arbeidsovereenkomst, denk aan:
o Titel 7.10 BW (loon, vakantiedagen, ontslagbescherming);
o WML;
o CAO’s;
o WOR;
o Sociale zekerheid;
2
, Soms maakt de wet een uitzondering en is de scope van de arbeidsrechtelijke bescherming
verbreed van een arbeidsovereenkomst naar andere werkenden (7:658 lid 4 BW).
Partijen
Werkgever kan natuurlijk persoon of rechtspersoon zijn, werknemer is per definitie een
natuurlijk persoon.
Bij de beoordeling wie de werkgever is, komt het erop aan vast te stellen met wie de
werknemer zich heeft verbonden. Dat dient op grond van 3:33/3:55 BW
(wilsvertrouwensleer; redelijkerwijs vertrouwen op basis van uitlatingen) te worden
vastgesteld.
HR 5 april 2002, NJ 2003/124: ABN / Malhi – geen geruisloze overgang van werknemer naar
andere werkgever; in strijd met de rechtszekerheid.
Totstandkoming van de arbeidsovereenkomst
Vormvrij; aangaan contract kan mondeling, anders dan beëindiging (7:670b BW);
o Maar: 7:655 BW opgaveplicht belangrijke elementen arbeidsovereenkomst (loon,
aard overeenkomst, e tc.);
Wilsgebreken gelden onverkort; zie HR 7 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:213
o Voor beroep op bedrog is niet vereist dat arbeidsovereenkomst nutteloos is
gebleken.
o 3:53 lid 2 BW kan de rechter desgevraagd de werking deels aan vernietiging
ontzeggen als gevolgen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden.
Rechtsvermoeden (7:610a BW)
Rechtsvermoeden, dus weerlegbaar;
Maar: enkele bestaan van een schriftelijk document waaruit bestaan van andersoortige
overeenkomst blijkt, is onvoldoende voor weerlegging;
Geen a contrario toepassing (‘als je niet aan deze vereisten voldoet, heb je geen
arbeidsovereenkomst’);
Ook als niet aan criteria is voldaan, kan bewijs van bestaan arbeidsovereenkomst door
werknemer geleverd worden.
7:610 BW is van dwingend recht, partijen kunnen de bescherming niet weg contracteren, als er
sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar zij kunnen ook niet bepalen dat een contractuele
relatie een arbeidsovereenkomst is, als dat niet zo is. Zie HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263: “The
relationship between the parties is determined by the law, not by the label the parties choose to put
on it”.
In verband met de beschermende werking van het arbeidsrecht kijken rechters regelmatig heen door
constructies die partijen hebben ontworpen, teneinde de werkelijke rechtsverhouding vast te stellen.
Het leerstuk van primaat van de feiten (principle of primacy of facts) gaat het erom, dat de werkelijke
situatie, ongeacht de aanduiding daarvan door de partijen, doorslaggevend is voor de beoordeling
door de rechter. Een hoofdregel van het arbeidsovereenkomstenrecht luidt dat de rechter geen
schijn voor wezen mag laten gaan en dat hij, ongeacht de benamingen die partijen aan een
rechtsverhouding geven, moet beoordelen in welke rechtsverhouding partijen werkelijk tegenover
elkaar staan.
Afwijking van dwingend recht
Mogelijkheden:
Schriftelijk (semidwingend recht);
Bij cao (driekwart dwingend recht); of
3
, Bij ondernemingsovereenkomst (twee derde dwingend recht).
Twee theoretische grondslagen:
De contractuele theorie: een primair klassiek civilistische benadering, die het contract sterk
bepalend wil laten zijn voor de arbeidsverhouding;
De contractuele theorie sluit aan bij de contractvrijheid. Zij heeft als waarde dat partijen vrij zijn
afspraken te maken gedurende de aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande
onderhandelingen en daarmee zekerheid te verkrijgen over de toekomstige inhoud van hun
verhouding.
De institutionele theorie: legt de nadruk op het feit dat een werknemer onderdeel wordt
van een samenwerkingsverband, de onderneming en dat de arbeidsverhouding daaraan zo
nodig dient te kunnen worden aangepast.
De institutionele theorie is meer publiekrechtelijk geïnspireerd. Deze gaat ervan uit dat een
arbeidsverhouding niet een puur individuele zaak is tussen één werknemer en één werkgever.
Datgene wat wordt afgesproken heeft zijn weerslag op de relatie met andere werknemers.
Goed werkgeverschap en goed werknemerschap
De werkgever en de werknemer zijn in het algemeen verplicht zich als een goed werkgever en een
goed werknemer te gedragen (7:611 BW) (redelijkheid en billijkheid).
Verschillende aspecten goed werkgeverschap:
1. In de eerste plaats biedt het goed werkgeverschap een norm om het gebruik van de
instructiebevoegdheid door de werkgever te toetsen. Aan de rechtspraak vallen beginselen
van goed werkgeverschap te ontlenen, die bij de uitoefening van het instructierecht van de
werkgevers in acht dienen te worden genomen.
2. In de tweede plaats opent 7:611 BW de mogelijkheid nieuwe ontwikkelingen in het
arbeidsrecht te incorporeren en daarmee het arbeidsrecht bij de tijd te houden.
3. In de derde plaats wordt 7:611 BW benut om een wijziging in de arbeidsovereenkomst aan te
brengen.
4. Plicht tot tewerkstelling.
Verschillende aspecten goed werknemerschap:
1. Overwerk;
2. Nevenarbeid;
3. Scholing (7:611a BW).
Bijzondere verplichtingen werkgever
Wanneer een arbeidsovereenkomst schriftelijk wordt aangegaan of gewijzigd, zijn de kosten
van het geschrift en andere bijkomende kosten ten laste van de werkgever (7:654 BW). De
werkgever is verplicht kosteloos een volledig, door hem ondertekend, afschrift van het
geschrift waarbij de arbeidsovereenkomst is aangegaan of gewijzigd, aan de werknemer te
verstrekken (7:654 BW). Nu de werkgever verplicht is het door hem getekende afschrift te
verstrekken, moet hij bij gebreke daarvan het bestaan van bepaalde bedingen bewijzen.
De werkgever is verplicht aan de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te
verstrekken van een aantal gegevens. Deze opgave moet binnen een maand na de aanvang
van de werkzaamheden of zoveel eerder als de overeenkomst eindigt, worden verstrekt.
Hetzelfde geldt voor wijziging in de gegevens, tenzij een dergelijke wijziging voortvloeit uit
wijziging van een wettelijk voorschrift, een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door
of namens een bevoegd publiekrechtelijk orgaan (7:655 BW). De wijze waarop de informatie
wordt verstrekt, wordt echter niet aangegeven. De informatie mag daarom worden verstrekt
via de cao, een interne arbeidsvoorwaardenregeling, het loonstrookje, de
arbeidsovereenkomst, brieven en andere losse documenten of een combinatie van deze.
4
