Aanbestedingsrecht aantekeningen
College 1 – introductie
Zie slides voor info
College 2 – Welke opdrachten moeten worden aanbesteedt?
Grensoverschrijdend belang: er dient concreet uit de redenatie te blijken dat er een buitenlandse
partij interesse heeft in de opdracht.
Casus 1: nee, niet concreet genoemd
Casus 2: nee, niet concreet genoemd
MOA: minimaal 3 maximaal 5 uitnodigen. Dan is het nog proportioneel volgens de Gids.
Bezwarende titel: definitie: een op geld waardeerbare tegenprestatie = wanneer een schuld kwijt
gescholden wordt of als iemand garant staat voor een bepaald bedrag
Ondernemers: ook aanbestedende diensten zijn ondernemers, hier gelden ook de regels uit de
aanbestedingswet
Werken
Casus – Maria Tirkkonen: nee, geen overheidsopdracht. Op het moment dat iedereen kan toetreden
en er geen nadere trechtering plaatsvindt dan is er geen sprake van een overheidsopdracht. Een
sluitingsdatum voor de toelating maakt niet uit. Ook minimumeisen mogen wel gesteld wordt. Maar
als het aantal waarmee je een overeenkomst sluit ‘open house’ niet beperkt is dan is er geen sprake
van een overheidsopdracht.
Casus – Müller: nee, geen overheidsopdracht. 3 cummulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet
worden wil het werk een overheidsopdracht zijn. Alle 3 moet er worden voldaan.
-AD moet rechtstreeks economisch belang hebben bij te realiseren werk, en
-te realiseren werk moet juridisch kunnen worden afgedwongen door AD, en
-eisen AD moeten verder gaan dan o.g.v. reguliere stedenbouwkundige bevoegdheden, de AD moet
maatregelen hebben genomen om het soort werk te omschrijven, of althans een beslissende invloed
op het ontwerp ervan uit te oefenen.
‘die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk en het ontwerp van het werk’ -> Toetsen aan
publiekrechtelijke kaders zoals het bestemmingsplan zegt niks over beslissende invloed, er moeten
echt keuzes gemaakt worden door de AD
Doorleggen van de aanbestedingsplicht: de AD houdt niet de aanbesteding, maar bijvoorbeeld de
projectontwikkelaar (als de grond al in handen van de aannemer is, maar de gemeente AD wordt
bijvoorbeeld eigenaar van de grond).
Leveringen
Casus – Energiehuis Dordrecht: werk, het hoofdvoorwerp van de opdracht betreft een werk en
levering van onderdelen en diensten van installatieonderhoud/installeren vallen hieronder, maar zijn
bijkomstig.
,Je mag het als 1 geheel werk in de markt zetten of zelf kiezen of je alle losse onderdelen ‘renovatie’,
‘licht installatie’, ‘sloop’ etc. apart in de markt zet. Dit zijn dan eigenlijk percelen.
Als het economisch of technisch met elkaar samen hangt dan hoort het bij elkaar en mag het als 1
opdracht gerekend worden. En dan kijk je naar de waarde van alle totale opdrachten samen. Als dit
boven de drempelwaarde is van de betreffende opdracht. Je kiest dan los wegzetten of samen. Maar
loszetten moet dan wel volgens de procedure van boven de drempelwaarde zoals Europees
aanbesteden. Als je al een raamovereenkomst hebt die je Europees hebt aanbesteedt mag je die
gewoon houden.
Economische samenhang: twee opdrachten samenvoegen zodat je korting krijgt.
Technisch samenhang: je hebt niks aan een renovatie van een gebouw voor een theater als je niet
ook geluidsinstallaties ophangt.
Casus – Impresa Pizzarotti, een overheidsopdracht voor werken aangezien er echt eisen worden
gesteld vanuit de AD en dat het niet maar zo aan een bestemmingsplan o.i.d. wordt getoetst.
Subsidieovereenkomst is met name een overheidsopdracht wanneer er voor de recht afgedwongen
kan worden dat een bepaalde activiteit uitgevoerd moet worden.
Casus – IBA molecular, ja overheidsopdracht want er is een overeenkomst onder bezwarende titel
voor de levering van goederen/medicijnen. Als je het moet leveren aan een derde is dat prima, maar
dat is het nog steeds een overeenkomst tussen 2 partijen en nog steeds een overheidsopdracht.
Casus – Sporthal, ja ook al stelt de gemeente geen eisen naar de uitvoeren door de aannemer is er
hier sprake van een aanbestedingsplicht subsidieontvanger. Want hij krijgt meer dan 50% subsidie
van de opdrachtwaarde van de gemeente. Dus dan rust de aanbestedingsplicht op zijn schouders.
Consessie: sprake van consessie als bezwarende titel recht geeft om een werk of dienst te
exploiteren (tolweg, de aannemer krijgt geen geld om de weg te leggen maar krijgt het recht om
tolpoortjes te plaatsen en daar inkomsten uit te generen) Busdiensten bijvroobeeld, de vervoerder
krijgt het recht om het geld van de reizigers te generen.
Hierbij is het wel belangrijk dat het exploitatierisico bij de consessie houder komt te liggen (bij de
aannemer die de tolweg maakt of arriva b.v.).
Casus – parkeervoorziening Harlingen, er is hier sprake van een concessieopdracht. Het is een
verhuurovereenkomst maar is in weze ook een concessieopdracht. Er is sprake van bezwarende titel
want er worden inkomsten gegenereerd, en er wordt een exploitatieplicht opgelegd + de
verplichting om er een parkeergarage van te maken). De AD stelt er eisen aan wat er met het te
verhuren stuk grond moet gebeuren. Er kan hier nakoming van worden verlangt.
Combinatie opdracht van Leveringen en diensten: kijk naar de hoogste waarde, het onderdeel met
de hoogste waarde is geldig en daar is er dan sprake van
Combinatie opdracht van Werk en levering of dienst: kijk naar de essentiële verplichtingen die
primeren en kenmerkend zijn voor opdracht (niet alleen naar de waarde kijken), grijs gebied.
Combinatie opdracht van Opdracht en consessie:
,Check Objectief deelbaar: had je ook twee afzonderlijke overeenkomsten kunnen afsluiten, kan het
los? (twee cateraars voor zowel de kantine als de opdracht om onze borrel te regelen)
Is het niet deelbaar? Wat is dan het hoofdvoorwerp van de opdracht.
Raamovereenkomsten
Bij een raamovereenkomst gelden bepaalde beperkingen en bij een opdracht niet.
Casus – levering leermiddelen, sprake van een raamovereenkomst want het aantal is nog niet
bekend en staat nog niet vast dus de bestelling moet nog geplaatst worden.
Duur raamovereenkomst
Afnemen van een licentie die pas start nadat de overeenkomst kan, maar niet als je alweer een
nieuwer partij hebt. De opdracht moet verstrekt worden binnen de looptijd van de overeenkomst.
Bij het afsluiten van een overeenkomst moet je kijken naar de gebruikelijke duur voor een type
opdracht (zoals licenties die elke 5 jaar aflopen).
Casus – polyelectroliet, als je een langere looptijd wilt vanwege implementatiekosten dan moet het
een langere looptijd zijn en niet met opties tot verlening want dat geeft geen zekerheid aan de
ondernemer dus zul je alsnog je hoge investeringskosten in de krappe 3 jaar moet betalen. Langere
looptijd moet je kunnen motiveren. Maar de motivering moet passen bij je 3 jaar en 2x 2 jaar
verlenging.
Casus – ASST ja, mag, als die maar bij naam genoemd is. Ja dan mag het ook als het duidelijk is in
welke categorie een bedrijf valt mag ook (bijv. hoge scholen uit zuid holland, dit kun je gewoon
checken)
Casus – Bokashi-kuil, bij raamovereenkomst geen afname plicht. Maar als je een onderdeel van de
werkzaamheden uit een raamovereenkomst bij een andere partij weg wilt zetten dan mag dat niet
vanuit precontractuele goede trouw , tenzij je het hebt opgenomen in je stukken.
Als je bokashi kuil boven de EU drempel valt dan moet je aanbesteden, en anders als het eronder
valt kijkt je weer naar de drempel
Casus – Broker, ja mag
Casus – ASST, als de waarde van de opdracht is behaald dan sorteert de raamovereenkomst geen
effect meer, die geldt niet meer. Je hebt nog wel 10% wezenlijke wijzigingsruimte. Je geeft aan een
bepaald percentage tot 150% onder de raamovereenkomst af te nemen (als het transparant is
aangegeven).
Casus meubilair - ja in principe wel, tenzij inkoopbevoegdheid gedecentraliseerd is per locatie.
Percelenregeling – max 20% van de waarde van een opdracht mag je als los perceel enkelvoudig
wegzetten. ‘gelijktijdig’ is vervallen.
College 3 – Wie zijn er aanbesteding plichtig
Publiekrechtelijke instelling: Rechtspersoonlijkheid: alle personen die publiekrechtelijk zijn
opgericht, zoals gemeenten, provincies, waterschappen, veiligheidsregio’s etc.
Privaatrechtelijke personen: N.V., B.V., stichting, kerkgenootschap
, De tekst in de bijlage 1 moet in lijn zijn met de richtlijnen.
Ministeries besteden zelfstandig aan. Ze zijn zelfstandig en hiermee hebben ze geen zeggenschap
over de aanbestedingen van andere ministeries. (Vws heeft geen zeggenschap over ministerie van
financiën en vice versa).
Adviezen 198 en 255 slide 7:
Je kunt geen overeenkomst met jezelf sluiten (twee ministeries met elkaar omdat ze onderdeel van
dezelfde staat zijn).
Iedere ministerie mag wel zelf schoonmakers in dienst nemen, maar als je centraal een
rijksschoonmaakdienst als onderneming opricht en de schoonmaak laat verzorgen bij alle ministeries
in NL dan mag het niet (of althans kan er over getwist worden, zie adviezen 198 en 255 uit de slide).
VB: Amsterdam, als er per stadsdeel een parkeergarage wordt aanbesteedt moet dat opgeteld
worden en dat moet gezamenlijk aanbesteedt worden.
Publiekrechtelijke instelling:
Er moet zeggenschap zijn van een overheid of een andere publiekrechtelijke instelling (via invloed of
wettelijke bepalingen etc.)
Behoefte van algemeen belang: dijk, water, bankje stadspark, veiligheid etc.
Defensie, leger (geweldsmonopolie), politie etc. mag nooit los staan van de overheid. Is altijd in
beheer van de overheid.
Rechtspraak moet in beheer zijn van de overheid.
Waterschappen moet in beheer zijn van de overheid.
Deze voorbeelden mogen niet door de markt worden uitgevoerd.
Allereerst moet er een behoefte zijn van algemeen belang, daarna moet er een behoefte zijn die
anders is dan van industriële of commerciële aard.
VB: huisvuil ophalen, is wel 1 algemeen belang. Er kan veel geld worden verdient maar het valt niet
onder ‘industrieel of commercieel’ belang omdat de gemeente verantwoordelijk blijft. Hierdoor is dit
wel aanbesteding plichtig.
Bij bedrijven is dit anders, aangezien bedrijven zelf verantwoordelijk zijn voor de afvoer van afval.
Hierdoor valt het wel onder ‘industriële of commerciële aard’, ook al is het wel van algemeen
belang. Hierdoor wordt die niet aanbesteding plichtig.
In Oostenrijk is lijkbezorging aanbesteding plichtig omdat ze het alleenrecht hebben in een bepaald
gebied als begrafenis ondernemer vaste inkomsten van alle mensen die daar overlijden, maar als er
iemand zonder familie overlijdt moet de begrafenis ondernemer het zelf betalen. Hierdoor is er
sprake van ‘anders dan industriële en commerciële aard’ en is deze dienst aanbesteding plichtig. Dit
voorbeeld laat zien dat je ook goed moeten kijken hoe bepaalde zaken ingeregeld zijn.
