Lieve Lely Samenvatting Pre-master Rechtsgeleerdheid
Overzicht te bestuderen stof straf(proces)recht
Bijeenkomst 1.1
Strafb are poging en voorbereiding, commuun (art 45 en 46 Sr) en bijzonder strafrecht (art 10,
10a en 11a Opw).
Literatuur:
- Kelk & De Jong 2019, hfdst. 8
- Diverse artikelen (reader)
Het voltooide delict is strafbaar. Door de poging en de voorbereiding strafbaar te stellen, wordt de
strafbaarheid als het ware uitgebreid.
- Artikel 45 Sr: poging
- Artikel 46 Sr: voorbereiding (zie ook artikel 10a en 11a Opw)
Intenties zijn niet strafbaar (denken staat vrij), het daadwerkelijke gedrag is wel strafbaar. Dit is ander in het
geval van samenspanning. In ernstige gevallen is samenspanning wél strafbaar.
Chronologisch gezien: intenties samenspanning voorbereiding poging voltooid delict.
Bij de poging maken we onderscheid tussen:
- Onvoltooide poging: zelf nog handelingen verrichten om tot een voltooid delict te komen.
- Voltooide poging ( vrijwillige terugtred actief handelen): alles eraan gedaan om tot een
voltooid delict te komen, maar door een externe factor (onafhankelijk van de wil van de dader) is er
tot een andere uitkomst gekomen. Bijvoorbeeld: doorgesneden remkabel-arrest.
o Kun je vrijwillig terugtreden van een voltooide poging? Ja, maar je moet actief handelen.
Poging (art 45 Sr)
- Poging tot een misdrijf (een poging tot een overtreding is niet strafbaar)
- Subjectief element “het voornemen van de dader”
- Objectief element “door een begin van uitvoering geopenbaard”
- Gevolg: de straf wordt met een derde verminderd (zie tweede lid)
Gematigd objectieve leer: het objectieve element heeft de overhand. Zie het Cito-arrest: uiterlijke
verschijningsvorm te zijn gericht op voltooiing van het delict. Lees ook het grenswisselkantoor-arrest
(uiteindelijk geen sprake van een strafbare poging).
Absoluut ondeugdelijke poging: niet strafbaar intentiestrafrecht.
Relatief ondeugdelijke poging: wel strafbaar wel gedraging die in beginsel had kunnen leiden tot
voltooiing van het delict, maar in het concrete geval lukte het niet.
Voorbereiding (art 46 Sr)
- Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht
jaren of meer is gesteld (dus alleen bij zwaardere delicten)
- Opzettelijk minimaal voorwaardelijk opzet
- Bestemd tot (afleiden uit feiten en omstandigheden van het geval)
- Voorbereidingsmiddelen voorhanden hebben
- Gevolg: de straf wordt met de helft verminderd (zie tweede lid)
Ook hier geldt de gematigd objectieve leer; daarom een strafkorting.
Pagina 1 van 67
,Lieve Lely Samenvatting Pre-master Rechtsgeleerdheid
Vrijwillige terugtred (art 46b Sr)
- Voorbereiding noch poging bestaat, indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van
omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.
- Je kunt vrijwillig terugtreden van een poging én je kunt vrijwillig terugtreden van een voorbereiding.
Opiumwet
- Harddrugs: lijst I art 2A/B/C/D jo art 10 jo art 13 Opw
- Softdrugs: lijst II art 3A/B/C/D jo art 11 jo art 13 Opw
- Misdrijven vs. overtredingen = opzet vs. ‘de rest’ (incl. culpa)
Voorbereiding Opiumwet (art 10a Opw)
- Voorbereiding van harddrugs.
- Niet alleen voorbereidingshandelingen, maar ook bevorderingshandelingen (deelnemingsvormen) in
sub 1 en 2 van het eerste lid.
- Zelfstandig delict; géén sprake van vrijwillige terugtred. Zowel de voorbereidingshandelingen als het
voltooide delict kan ten laste worden gelegd.
Voorbereiding Opiumwet (art 11a Opw)
- Voorbereiding van softdrugs.
- Enkel voorbereidingshandelingen wat betreft de grootschalige wietteelt.
- ‘Bestemd zijn tot’ gedragingen strekken tot voorbereiding of vergemakkelijking van hennepteelt,
waarbij het uiteindelijke doel ten behoeve waarvan de handeling wordt verricht van belang is.
- Opzetvariant, maar ook een schuldvariant (‘weten’ is opzet, maar ‘ernstige reden heeft om te
vermoeden’ is een schuldcomponent)
Vergelijking
- Art 46 Sr is geen zelfstandig delict: art 10a en 11a Opw wel
- Art 46 Sr is vrijwillige terugtred mogelijk; bij art 10a en 11a Opw niet
- Art 46 Sr en 11a Opw betreffen enkel voorbereidingshandelingen; art 10a Opw betreft óók
bevorderingshandelingen
Bijeenkomst A
Strafb aarstellingscriteria
Literatuur:
- C.P.M. Cleiren, Functie en waarde van criteria voor strafbaarstelling in het huidige tijdsgewricht, in:
C.P.M. Cleiren, Criteria voor strafbaarstelling in een nieuwe dynamiek, Den Haag: Boom 2012, p. 7-25
(reader)
- Diverse artikelen (reader)
Strafbaarstellingscriteria: primair adressaat is de wetgever (regering + parlement), maar ook de uitvoerende
en de rechtsprekende macht maken er gebruik van.
Meerwaarde van de strafbaarstellingscriteria is dat de faciliteren en legitimeren. Hulpmiddel om te komen
tot consistente en rationele wetgeving. In de praktijk worden ze niet vaak gebruik. Waarom? Politieke
agenda. Risicostrafrecht: met het strafrecht zo veel mogelijk risico’s vermijden. Bijvoorbeeld de
voorbereidingshandelingen, samenspanningshandelingen, optreden tegen terroristische groeperingen
(lichter verdenkingscriterium).
Pagina 2 van 67
,Lieve Lely Samenvatting Pre-master Rechtsgeleerdheid
Strafbaarstellingscriteria van Cleiren:
- Het moreel verwerpelijk karakter van het gedrag dit criterium bevordert dat reeds bestaande
normen van religieuze of levensbeschouwelijke aard strafrechtelijk worden gesanctioneerd.
- Het tolerantiecriterium
- Het principe van ultimum remedium (subsidiariteitsbeginsel) de wetgever moet zich van
strafbaarstelling onthouden als andere juridische en/of buitenjuridische middelen die minder
vergaand, voorhanden zijn.
- Het schade-principe het gedrag veroorzaakt schade of zou dit kunnen veroorzaken.
- De handhaafbaarheidsnorm en de effectiviteitseis de strafbaarstelling moet handhaafbaar
blijven.
o Symboolwetgeving; bijvoorbeeld: bestialiteit ontuchtelijke handelingen met dieren (niet
schadelijk, wel schandelijk). Necrofilie (niet schadelijk, wel schandelijk)
- De frequentie van het gedrag indien het onwenselijke gedrag heel frequent voorkomt, moet de
wetgever zich beraden over de vraag of strafbaarstelling past in het sociale beeld van
strafwaardigheid én of bestrijding via het strafrecht dan een wenselijk en haalbaar instrument is.
Schadebeginsel: het risico op schade is ook schade. Het schadebeginsel en het strafbaar stellen van moreel
verwerpelijk gedrag staat op gespannen voet met elkaar. Schadebeginsel wordt ook gebruikt om juist
bepaalde gedragingen strafbaar te stellen, want deze leveren ook een risico op schade op. Bijvoorbeeld: art
5a WVW, gevaarzettend gedrag wordt strafbaar gesteld.
Straffen is intentioneel leed toebrengen. Staat in strijd met de regel (‘gij zult een ander geen leed
toebrengen’).
Bijeenkomst 1.2
Verdenkings- en opsporingsbegrip (klassiek en BOB), criminal charge en nemo tenetur-
beginsel (art 6 EVRM en art 14 lid 3 sub g IVBPR).
Literatuur:
- Keulen & Knigge 2020, hfdst. 2.6.2; hfdst. 9.1 t/m 9.4.6; hfdst. 10.1 t/m 10.2.4
- Diverse artikelen (reader)
Verdachte artikel 27 lid 1 Wetboek van Strafvordering.
- (Objectieve) feiten of omstandigheden
o Intuïtie is onvoldoende
- Een redelijk vermoeden van schuld
- Een strafbaar feit
Gradaties verdenking
- Aanwijzingen terroristisch misdrijf (art 126zd e.v. Sv)
- Redelijk vermoeden (art 27 Sv)
- Ernstige bezwaren (bijvoorbeeld art 56 Sv)
- Rechterlijke overtuiging (art 338 Sv)
Daarbij geldt: hoe ingrijpender de opsporingsbevoegdheid/dwangmiddel, des te hoger de graag van
verdenking.
Het belang van het verdachtebegrip: (1) begrenzing van strafvorderlijke bevoegdheden, en (2) de
verwezenlijking procedurele rechten.
Pagina 3 van 67
, Lieve Lely Samenvatting Pre-master Rechtsgeleerdheid
Opsporing art 132a Sv: het onderzoek in verband met strafbare feiten, onder het gezag van de OvJ met
als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen (drie elementen).
- Klassieke opsporing
- Vroegsporing (art 126o e.v. Sv) beramen of plegen van misdrijven in organisatorisch verband
- Terrorisme (art 126zd e.v. Sv) aanwijzingen van terroristische misdrijven
Niet/wel (discussie): verkennend onderzoek (art 126gg Sv). Het doel van het verkennend onderzoek is het
voorbereiden van de opsporing.
Wel: repressieve controle (zie arresten Stilhouden auto & Dynamische verkeerscontrole). Repressieve
controle is het gebruik maken van controlebevoegheden ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten.
ECLI:NL:HR:2020:1155
Samenvattend:
- Verdenking/verdachtebegrip nog steeds belangrijke waarborgende functie
- Opsporing van strafbare feiten is naar voren gebracht. Die vervroeging loopt langs twee lijnen:
o Geen sprake meer van een reeds gepleegd strafbaar feit bij georganiseerde misdaad en
terroristische misdrijven
o Geen sprake meer van een verdenking, bij terroristische misdrijven (aanwijzing)
o Let op de (dunne) scheidslijn tussen controle en opsporing
Steunbevoegdheid: de ene bevoegdheid ondersteunt de andere bevoegdheid.
Bijvoorbeeld: art 55 Sv ondersteunt de bevoegdheid die de burger of opsporingsambtenaar aan art 53 of 54
kan ontlenen om de verdachte aan te houden.
Connexe bevoegdheid: bevoegdheden gekoppeld aan de uitoefening van een andere bevoegdheid.
Bijvoorbeeld: art 56 Sv. Het fouilleren kan pas worden ingezet als de opsporingsambtenaar de verdachte op
grond van art 53 of 54 heeft gearresteerd.
Voorgezette toepassing: als de rechtmatige uitoefening van een wettelijke bevoegdheid leidt er toe dat aan
de voorwaarden voor de toepassing van een andere wettelijke bevoegdheid wordt voldaan, dan mag deze
bevoegdheid rechtmatig worden uitgeoefend. Zie Geweer-arrest.
Ratio zwijgrecht en nemo tenetur beginsel
- Autonomie: verdachte moet zelf procesopstelling kunnen bepalen
- Waarheidsvinding: druk leidt tot valse verklaringen en (dus) rechterlijke dwalingen?
- Onschuldpresumptie: een ieder die wordt beschuldigd van een strafbaar feit dient voor onschuldig
te worden gehouden totdat zijn schuld overeenkomstig de wet is bewezen. Vastgelegd in art 6 lid 2
EVRM, art 14 lid 2 IVBPR, art 7 lid 2 en 4 Richtlijn 2016/343.
Zwijgrecht art 29 Sv:
- Pressieverbod: geen ongeoorloofde pressie om een verklaring te verkrijgen
- Zwijgrecht: niet tot antwoorden verplicht.
- Cautie: mededeling dat de verdachte niet verplicht is tot antwoorden
Wat is pressie?
- Altijd een bepaalde mate van druk (machtsongelijkheid tussen verhoorder en verdachte)
- Pressieverbod als instructienorm: verhoorder mag geen ongeoorloofde lichamelijke of psychische
druk uitoefenen
- Geoorloofde druk versus ongeoorloofde druk: waar ligt de grens?
- Ontoelaatbaar: giften, beloften, misbruik van gezag, bedreiging, geweld, misleiding, strikvragen en
ongeoorloofde zedelijke druk.
- Toelaatbaar: opvoeren van druk, confronteren met bewijsmateriaal etc.
Pagina 4 van 67
