Week 1 (6 september 2022): Rechtsvormen, oprichtingsvereisten, ontwikkelingen
(docent: H.E. Boschma)
Literatuur: Van de BV en de NV, 18e druk, H1, H2
Jurisprudentie: HR 3 november 1995, NJ 1996, 141 (Van der Heijden/Van
Hoogenhuijze i.o.)
HR 11 april 1997, NJ 1997, 583 (Hemmen)
HR 28 januari 2011, NJ 2011, 167 (Staalbankiers)
Hoofdstuk 2: De oprichting
Voordelen NV of BV
1. Ruime mogelijkheden tot herstructurering (omzetting, fusie, splitsing) (binnenlands
en grensoverschrijdend)
- Cartesio-arrest.
- Fahler-arrest.
2. Belangrijk motief oprichten BV of NV: aandeelhouders zijn niet persoonlijk
aansprakelijk voor verbintenissen van de BV of NV niet meer verliezen dan het
bedrag wat zij moesten storen op hun aandelen.
- NV: art. 2:64 lid 1 BW
- BV: art. 2:175 lid 1 BW.
3. Gemakkelijke overdraagbaarheid van eigenaarsbelang. Dit is ook belangrijk voor
continuïteit.
4. Vastomlijnde juridische organisatie.
5. Fiscale motieven
Oprichtingsvereisten NV of BV
Constitutief vereiste: notariële akte
Sanctie: art. 2:4 lid 1 jo. lid 4 BW (vereffening)
Het vermogen van de BV/NV wordt behandeld alsof er een geldig opgerichte BV/NV is
ontbonden.
o Pseudo-bestuurders.
o Handelende personen.
Geen constitutief vereiste voor nationale NV en BV: inschrijven in handelsregister.
- Inschrijven handelsregister is geen voorwaarde voor het ontstaan van de
vennootschap als rechtspersoon.
Maar, sanctie: art. 2:180 lid 2/2:69 lid 2: de bestuurders zijn naast de vennootschap
hoofdelijk aansprakelijk voor elke rechtshandeling verricht vóór de opgaaf ter
inschrijving in het handelsregister (inschrijvingsaansprakelijkheid)
o Hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle bestuurders
o Geldt alleen voor rechtshandelingen.
o Alsnog voldoen aan de inschrijvingsverplichting geldt alleen voor
voorkomen nieuwe aansprakelijkheden. Oude aansprakelijkheden blijven
bestaan.
- Staalbankiers: redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW) kunnen meebrengen dat
vennootschapscrediteur geen beroep kan doen op art. 2:69/180 lid 2. R&B kan tegen
een regel van dwingend recht ingaan, niet tegen een regel van openbare orde. Maar
1
, art. 2:180/2:69 lid 2 is niet van openbare orde.
Handelen in naam van de BV of NV in oprichting (i.o.)
Handelen in naam van BV of NV in oprichting (i.o.) (vennootschap in oprichting)
- Het gaat hier om handelen dat plaatsvindt als de BV/NV nog niet is opgericht d.m.v.
notariële akte.
- Bij binding is te onderscheiden (1) directe binding in oprichtingsakte en (2) de
bekrachtiging na oprichting.
1. Directe binding door de akte van oprichting (2:93 en 2:203 lid 4)
Directe binding in oprichtingsakte:
- Directe binding kan alleen voor de handelingen die in lid 4 genoemd zijn
(limitatief), in akte van oprichitng.
- Uitzondering van de onvoldoende zorgvuldig handelende oprichter art. 2:9 en
2:248 (138) van overeenkomstige toepassing. De oprichter wordt dan gelijkgesteld
aan de bestuurder. (Interne aansprakelijkheid ex. art. 2:9 BW, externe
aansprakelijkheid bij faillissement ex art. 2:138/248)
Voorbeeld: Voor de notaris zijn verrichte diensten komen Jelle en Piet als oprichting van
de BV en de notaris een bedrag over van €1000. Deze afspraak is vastgelegd in de
notariële akte van oprichting van de BV.
- Er is hier sprake van kosten die verband houden met de oprichting (2:203 lid 4
BW).
- Oprichters Jelle en Piet hebben de BV in de akte van oprichting verbonden aan deze
rechtshandeling (directe binding in oprichtingsakte)
- De notaris kan daarom alleen de BV aanspreken tot betaling van de €1000, en dus
niet de oprichters Jelle en Piet.
2. Bekrachtiging na oprichting (2:93, 2:203 lid 1)
Bekrachtiging is mogelijk voor alle rechtshandelingen. Bekrachtiging kan pas nadat de
BV/NV daadwerkelijk is opgericht.
Stap 1: heeft er bekrachtiging van een rechtshandeling plaatsgevonden? Dit kan
uitdrukkelijk of stilzwijgend.
- Stilzwijgend komt het vaakste voor! (Pedorano: bekrachtiging na acceptatie besteld
drukwerk. Ingebruikneming besteld meubilair)
- In praktijk van belang dat een verklaring met de bekrachtiging is gericht tot de
wederpartij en dat die verklaring de wederpartij heeft bereikt (Frère)
- Bekrachtiging kan door een vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder (2:130/240
lid 2 BW)
Stap 2: door bekrachtiging is de BV/NV gebonden aan (..) dit volgt uit art. 2:93/203 lid
1 BW.
Stap 3: heeft de bekrachtiging plaatsgevonden vóór inschrijving in het handelsregister?
art. 2:69/180 lid 2 sub a van toepassing.
- De bekrachtiging (=rechtshandeling) valt hierdoor in de fatale periode en hierdoor
geldt de inschrijfaansprakelijkheid de bestuurders zijn naast de vennootschap
hoofdelijk aansprakelijk.
Stap 4: benoem ook altijd even of het eventueel kans van slagen heeft om de vennootschap
zelf aan te spreken! bestuurders zijn vertegenwoordigingsbevoegd en kunnen derhalve
2
,de NV/BV binden (2:130/240 BW).
Bij bekrachtiging ook altijd kijken of er is voldaan aan de stortingsminima zie week 2
voor schema!
Overige opmerkingen bekrachtiging:
- Aanvullende voorwaarden voor bekrachtiging: Van der Heijden/van Hoogenhuijze
i.o.
o Identiteitseis: de vennootschap die bekrachtigt moet dezelfde zijn als de BV
i.o. Een geheel andere rechtspersoon kan de vennootschap i.o. niet
bekrachtigen.
o Er moeten voldoende concrete oprichtingsplannen zijn.
- Bescherming van de wederpartij, lid 2: degenen die namens de vennootschap i.o.
gehandeld hebben zijn hoofdelijk verbonden totdat de vennootschap de
rechtshandeling heeft bekrachtigd, tenzij uitdrukkelijk anders is bedongen.
- Art. 2:93 en 2:203 lid 3 BW (wanneer de vennootschap haar verplichtingen uit de
bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt))
I. De vennootschap moet zijn verplichtingen niet zijn nagekomen.
II. Degene die namens de BV/NV i.o. handelde is hoofdelijk aansprakelijk,
indien zij wist of behoorde te weten dat BV/NV i.o. zijn verplichtingen niet
zou kunnen nakomen.
De wetenschap van benadeling wordt vermoed aanwezig te zijn,
wanneer de vennootschap binnen een jaar na oprichting in staat van
faillissement wordt verklaard.
III. Hiertoe moet haar een ernstig persoonlijk verwijt kunnen worden gemaakt
IV. De bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk, indien hij ten tijde van de
bekrachtiging wetenschap van benadeling heeft (de weldenkende bestuurder
had nooit bekrachtigd. Vgl. art. 2:93/203 lid 3 slot eerste volzin en art. 6:162
BW. Beklamel)
- Bestuurder mag ook na inschrijving niet bekrachtigen als hij weet dat de
vennootschap niet door kan gaan met betalen van de schulden. (Beklamel)
Als er wordt gehandeld onder de naam ‘BV i.o.’ dan levert dit een vermoeden op dat sprake
is van een voor bekrachtiging door de op te richten BV vatbare handeling.
Maar: ‘’BV i.o.’ is nooit daadwerkelijk opgericht. (Hemmen)
3
,Week 2 (13 en 15 september 2022): Crediteurenbescherming bij de BV en de NV
(docent: J.N. Schutte-Veenstra)
Literatuur: Van de BV en de NV, 18e druk, H3, H11
Jurisprudentie: HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox)
HR 11 juli 2003, NJ 2003, 630 (Bas-C)
HR 6 februari 2004, JOR 2004/67 (Reinders)
HR 7 mei 2004, JOR 2004, 161 (Muller q.q./Rabobank)
HR 12 juli 2013, NJ 2013, 461 (VEB/KLM)
Rb. Gelderland 16 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1758, JOR
2016, 187 (World of Walas)*
Belangrijk bij het opmaken van een balans
Activa: art. 2:365 e.v. BW
Passiva: art. 2:373 BW.
Sluitpost:
De balans moet altijd in evenwicht zijn. Om hiervoor te zorgen moet je soms een sluitpost
opnemen aan de passiva zijde
- Is passiva hoger dan activa? sluitpost ‘verlies’ aan passiva zijde om het in balans
te maken.
- Is passiva lager dan activa? sluitpost ‘winst’ aan passiva zijde om het in balans te
maken.
Op de balans plaats je: het geplaatst kapitaal OF het gestorte en opgevraagde kapitaal
OF het geplaatste en gestorte kapitaal.
Van belang is dus: zijn de uitgegeven aandelen geheel volgestort? Niet geheel volgestort?
Gedeelte opgevraagd?
Als het geplaatste kapitaal geheel is volgestort:
- Passiva: geplaatst kapitaal als aparte post onder EV
- Activa: de op de aandelen gestorte geldsom (kas) of de ingebrachte goederen.
Als het geplaatste kapitaal niet geheel is volgestort, gedeelte opgevraagd
- Passiva: het gestorte en opgevraagde kapitaal wordt apart vermeld op de balans.
- Activa: indien sprake is van opgevraagd kapitaal, vind je aan de activa zijde een
vordering op de aandeelhouder (de met het opvragen corresponderende vordering
op de aandeelhouders)
Als een gedeelte is volgestort (=geplaatst), een gedeelte niet geheel volgestort (=gestort)
- Passiva:
o Geplaatst kapitaal: voor wat geheel is volgestort
o Gestort kapitaal: voor wat gedeeltelijk is volgestort.
Voorbeeld: 90 aandelen uitgegeven met elk een waarde van €2.000. Daarvan zijn 30
volgestort; op de overige aandelen is 25% van de nominale waarde gestort.
- Passiva:
o Geplaatst: €60.000 (30 x 2000)
4
, o Gestort: €30.000 (60 x 0,25 x 2000)
Voorbeeld: het wettelijk voorgeschreven minimumbedrag is gestort 25% (dan
ook slechts gedeeltelijk volgestort)
Voorbeeld; 2.000 normale aandelen uitgegeven met een nominale waarde van €500.
Deze zijn voor de helft volgestort. 10 prioriteitsaandelen met een nominale waarde
van €1000. Alle prioriteitsaandelen zijn volgestort.
o Gestort kapitaal: €500.000 (2.000 x 5000 x 0,5)
o Geplaatst kapitaal: €10.000 (10 x 1000)
Agioreserve:
Voorbeeld: A NV heeft 2000 aandelen op naam uitgegeven met een nominale waarde van
€1.000. De aandelen zijn geplaatst tegen een koers van 125%. De aandelen zijn geheel
volgestort. Het agio is geheel voldaan.
- Passiva:
o Geplaatst kapitaal €2.000.000 (2000 x 1000)
o Agioreserve €500.000 (0,25 x 2000 x 1000)
o Kas neemt met €500.000 toe.
Inkoop eigen aandelen:
Art. 2:373 lid 3 BW: het kapitaal van de vennootschap verandert niet door de inkoop van
eigen aandelen.
Wat verandert er wel op de balans?
- De BV moet de aandelen kopen hierdoor nemen de liquide middelen af met het
bedrag van de inkoop.
- De koopprijs wordt in mindering gebracht op de winst (sluitpost)
o Soms ook op de vrije reserves (afhankelijk van casus!)
Herwaardering
Voorbeeld: pand aangeschaft voor €500.000, maar staat na herwaardering voor €750.000
op de balans.
- Activa: onroerende zaak €750.000
- Passiva: herwaarderingsreserve €250.000
Opeisbare vorderingen: dienen te worden opgenomen aan de activa zijde (zie ook art.
2:367 BW)
Vragen over dividenduitkering of inkoop eigen aandelen
Eigen vermogen: aandelenkapitaal + alle reserves + winst/verlies.
NV:
- Dividenduitkering: 2:105 lid 2 BW Eigen Vermogen groter dan het gestorte en
opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire
reserves.
o Voorbeeld:
5
, Geplaatst kapitaal (€200.000), gestort kapitaal (€50.000), agioreserve
(€50.000), vrije reserves (€50.000), schuld (€50.000), verlies
(€75.000)
Eigen vermogen (200.000 + 50.000 + 50.000 + 50.000 – 75.000)
=275.000
Gebonden vermogen (200.000 (geplaatst) + 50.000 (gestort) =
€250.000
Agioreserve en vrije reserve is geen wettelijke of statutaire
reserve.
275.000 – 250.000 = €25.000 uitkeringsruimte.
- Inkoop eigen aandelen: 2:98 lid 2 BW Eigen Vermogen, verminderd met de
verkrijgingsprijs, mag niet kleiner zijn dan het gestorte en opgevraagde kapitaal
vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves.
BV:
- Beperkte balanstest bij dividenduitkering (indien sprake is van gebonden reserves):
Eigen Vermogen moet groter zijn dan de wettelijke en statutaire reserves
(=gebonden reserves) (2:216 lid 1 BW)
o Voorbeeld:
Gestort Kapitaal (€200.000), herwaarderingsreserve (€25.000),
lening (€150.000), verlies (€50.000)
Eigen vermogen (200.000 + 25.000 – 50.000) = €175.000
Gebonden reserves: €25.000
Uitkeringsruimte: 175.000-25.000 = 150.000
- Beperkte balanstest bij inkoop eigen aandelen: Eigen Vermogen moet groter zijn
dan de wettelijke en statutaire reserves (=gebonden reserves) (2:207 lid 2 BW).
Bonusaandelen
- Door de uitgifte van aandelen verandert de hoogte van het eigen vermogen niet!
Wel verandert de samenstelling van het eigen vermogen:
o Het geplaatst kapitaal gaat omhoog met de nominale waarde van de
uitgegeven bonusaandelen
o Het bedrag van de reserves ten laste waarvan de bonusaandelen zijn
uitgegeven vermindert overeenkomstig.
6
, Naamloze vennootschap (NV)
Kapitaalbescherming NV:
Kapitaalbeschermingsrecht:
- Kapitaal vormt klem op vermogen van NV: aspecten bijeenbrengen en
instandhouden kapitaal.
Stortingsminima (bijeenbrengen kapitaal)
Stortingsminima:
- Het maatschappelijk, geplaatst en gestort kapitaal moet ten minste €45.000
bedragen (2:67 lid 2 en 3 BW). Van het maatschappelijk kapitaal moet ten minste
20% zijn geplaatst (2:67 lid 4 BW)
- Op ieder geplaatst aandeel moet ten minste 25% van de nominale waarde worden
gestort (2:80 BW) (ten hoogte 75% kan worden gestort nadat de vennootschap het
opvraagt (op later moment), dus ten minste 25% moet worden gestort)
Sancties indien niet wordt voldaan aan stortingsminima:
- Oprichtingsgebrek in de zin van art. 2:21 lid 1 sub b BW statuten voldoen niet
aan de eisen der wet.
- Stortingsaansprakelijkheid ex art. 2:69 lid 2 sub b en c BW)
o Herstel met terugwerkende kracht is niet mogelijk (Je blijft aansprakelijk
voor hetgeen in die periode heeft plaatsgevonden)
o Geen disculpatiemogelijkheid (alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk)
Staalbankiers: indien de wederpartij wist dat nog niet aan de
stortingsminima was voldaan en dat desalniettemin heeft aanvaard,
redelijkheid en billijkheid met zich meebrengt dat geen beroep kan
worden gedaan op art. 2:69 lid 2 sub b of c BW (let op: bij hoge
uitzondering)
Op het tentamen wordt de stortingsminima vaak getoetst samen met de bekrachtiging van
een koopovereenkomst (=rechtshandeling).
Stap 1: Heeft er bekrachtiging plaatsgevonden? Zie stappenplan in week 1.
Stap 2: Ten tijde van de bekrachtiging was er nog niet voldaan aan de stortingsminima.
- Benoem aan welk stortingsminimum niet wordt voldaan uit art. 2:67 of 2:80 BW.
Stap 3: Bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor alle rechtshandelingen
(bekrachtiging = rechtshandeling) in tijdvak voordat aan stortingsminima is voldaan.
- Benoem welk lid uit 2:69 lid 2 wordt geschonden: sub b (bij 2:67) of c (bij 2:80)?
- Dit brengt mee dat de bestuurders naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk
zijn tot (…)
- Let op: bij 2:69 lid 2 sub c niet de eis dat op ieder aandeel (zoals bij 2:80 lid 1),
maar dat op het bij de oprichting geplaatste kapitaal minimaal 25% van het
nominale bedrag is gestort (dus dan kan de 1 10% storten en de ander 40%, dan nog
in totaal meer dan 25%)
Bankverklaring (voorwaarde bij storting in geld)
Storting in geld Bankverklaring voor een NV.
Art. 2:93a lid 1 BW: aan de akte van oprichting moeten een of meer verklaringen
worden gehecht van een bankinstelling, waaruit blijkt dat bij de oprichting te storten
bedragen terstond na de oprichting ter beschikking van de vennootschap zullen staan (a-
verklaring) of zijn gestort op een terstond na de oprichting ter beschikking van de
7
