Rechtswetenschappen
Staats-en Bestuursrecht 2
Open Universiteit
RS1402
Samenvatting Staats-en Bestuursrecht 2
Schlössels/Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat deel 1 en
deel 2 (tekstboeken)
Gemaakt door: M.L. Kole
Studiejaar: 2022
,Tevens van belang om onderstaande begrippen te kennen voor het tentamen
• Bestuursorgaan
• Belanghebbende
• Besluit (onder te verdelen in (1) beschikkingen en (2) besluiten van algemene strekking)
Deze begrippen zijn in de cursus Staats- en bestuursrecht I uitgebreid aan bod geweest in de
leereenheden 2, 4 en 5 en worden bekend verondersteld. U wordt geacht deze begrippen te kennen
en te kunnen toepassen (ook in tentamenvragen!). Deze kernbegrippen komen ook nog eens (minder
uitgebreid) aan bod in een van de leereenheden. U kunt ervan uitgaan dat er op het tentamen vragen
over gesteld worden of dat kennis van deze begrippen noodzakelijk is om andere tentamenvragen
goed te kunnen beantwoorden.
2
,Leereenheid 1: Handhaving deel 1
Hoofdstukken 20 en 21 en de paragrafen 22.1, 22.6 en 22.7, Tekst 1.1 t/m tekst 1.5 cursussite (niet
besproken), de uitspraken: Öztürk, Illegale dakkapel Haarlem Rolhanddoekautomaat, Gedogen in
Bladel.
Hoofdstuk 20: Bestuurlijke handhaving algemeen
20.1 Algemeen
639. Begrip
Handhaving als juridisch begrip kan worden omschreven als het toezien op de naleving van wettelijke
voorschriften en het sanctioneren van handelingen die in strijd zijn met wettelijke voorschriften.
Bestuurlijke handhaving is de handhaving die geschiedt door bestuursorganen.
Het is een kerntaak van de overheid om te zorgen dat de voorschriften ook daadwerkelijk worden
nageleefd. Het is eerst vereist dat zij weet of de voorschriften worden nageleefd. Daarnaast moet
geconstateerd worden of niet-naleving tot een reactie in de maatschappij kunnen leiden.
640. Besturen en handhaven
Het is in het bestuursrecht gebruikelijk handhaving te zien als het slot van het bestuursproces. Dat
proces begint met de normstelling in de vorm van regels, dan volgt uitvoering en tenslotte het toezicht
op de naleving en de eventuele sanctionering. Beslissingen inzake handhaving bestaan zelf vaak ook
uit nadere normstelling en kunnen dus besluiten zijn. Optreden in het kader van de handhaving draagt
een secundair karakter. Besluiten die in dit verband worden genomen roepen geen nieuwe
rechtsverhoudingen in het leven. Deze zijn immers al bepaald door de primaire besluiten in de zin van
de algemeen verbindende voorschriften die rechtstreeks rechtsplichten in het leven roepen en de
daarop gebaseerde beschikkingen.
641. Politie en justitie
De functies besturen en opsporing en vervolging worden van elkaar onderscheiden. In de praktijk
speelt echter het openbaar bestuur een rol bij de opsporing van strafbare feiten en is een
strafrechtelijke handhaving vaak een onmisbaar element van besturen.
20.2 Bestuursrechtelijke handhaving
642. Twee hoofdvormen
Men kan handhaving in ruime zin in twee hoofdvormen onderverdelen die elk een fase van het
handhavingsproces vormen te weten:
- De fase waarin actief wordt onderzocht of een norm wordt nageleefd (in het bestuursrecht het
toezicht op de naleving genoemd en in het strafrecht de opsporing); en
- De fasen waarin een sanctie wordt opgelegd of daarvan wordt afgezien (handhaving in enge zin
op sanctionering).
643. Toezicht op de naleving
Toezicht op de naleving is het actief onderzoeken door of vanwege een bestuursorgaan of een norm
is/wordt nageleefd. De overheid moet weten of er voorschriften worden nageleefd om te kunnen
vaststellen of de voorschriften adequaat zijn, maar ook om een sanctie te kunnen opleggen bij
gebleken normschending.
644. Sancties
Sancties kunnen naar hun doel en strekking worden verdeeld in twee vormen te weten:
- Herstelsancties, gericht op herstel van de rechtmatige situatie;
- De straffende of punitieve sancties, gericht op leedtoevoeging.
3
,Om adequate handhaving te bewerkstelligen is het in het algemeen nodig dat een overtreding zowel
met een herstelsanctie als met een bestraffende sanctie wordt bedreigd. Als men op een overtreding
alleen een punitieve sanctie zou stellen blijft de onrechtmatige situatie voortbestaan, hetgeen in ieder
geval vanuit het oogpunt van algemeen belang en de rechtszekerheid voor (derden)-belanghebbenden
niet aanvaardbaar is. Ook zou het risico ontstaan dat de overtreder het voordeel van de onrechtmatige
situatie dermate aantrekkelijk vindt dat hij de punitieve sanctie voor lief neemt en de overtreding als
het ware afkoopt als dit een geldboete betreft. Als voorbeeld voorzien de meeste onderwijs en
examenreglementen in beide sanctie vormen. Als een student fraudeert op het tentamen door een
spiekbriefje te gebruiken en er wordt alleen een punitieve sanctie opgelegd en geen herstelsanctie,
dan kan de student bijvoorbeeld alsnog een voldoende halen voor het tentamen doordat zij
gefraudeerd heeft en de punitieve sanctie, het niet volgen van colleges voor de duur van 3 maanden
wordt, voor lief nemen. Als het ware heeft een student dan alsnog een voldoende voor tentamen
gehaald.
645. Handhavingstekort
Handhaving is een onmisbaar instrument voor de verwerkelijking van overheidsbeleid. Als regels niet
worden gehandhaafd, zal in het algemeen de bereidheid om ze na te leven afnemen. Daarnaast is
duidelijk dat een overheid die haar regels niet handhaaft, haar geloofwaardigheid verliest. In dat
verband wordt wel gesproken van een bestaand of verondersteld handhavingstekort. De oorzaak voor
handhavingstekort kan onwil zijn, maar is meestal een kwestie van onvoldoende capaciteit, maar het
tekort kan ook ontstaan doordat wettelijke voorschriften zodanig gebrekkig zijn dat zij met de beste
wil van de wereld niet te handhaven zijn. Als de wetgever van alles verbiedt zonder zich te bekreunen
om de handhaafbaarheid van die regels, wordt het bestuur praktisch gedwongen om te gedogen.
646. Handhaving jegens de overheid
Als de overheid handelt in strijd met hetgeen bij of krachtens wettelijk voorschrift is bepaald, wordt zij
zelf voorwerp van bestuurlijke handhaving. Bij de behandeling van de bestuurlijke handhaving moeten
mensen realiseren dat de overheid daar ook zelf object van kan zijn. Overheidslichamen kunnen
bouwvoorschriften overtreden, snelheidsovertredingen plegen en zelfs misdrijven zoals zware
milieudelicten begaan. Dan moet de overheid handhavend optreden. Meestal gebeurt dat door een
ander bestuursorgaan maar soms is auto-handhaving aan de orde.
20.3 Handhaving in de Awb
647. Algemeen
De algemene wet bestuursrecht kent in hoofdstuk 5 een regeling over toezicht op de naleving als over
sancties. Het hoofdstuk bevat een titel over de algemeen bepalingen en het toezicht op de naleving.
De regeling is noodzakelijkerwijs beperkt tot bestuurlijke handhaving. Handhaving door de overheid
van privaatrecht valt buiten de werking van hoofdstuk 5 doordat die regeling is beperkt tot overtreding
van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift, het BW wordt geacht daar niet onder te
vallen.
648. Bestuursrechtelijke handhaving en besluiten
Het is van groot belang in te zien dat de meeste sanctiebeslissingen en sommige toezichthandelingen
zelf ook weer besluiten opleveren die dus ook weer moeten voldoen aan de normen die de bijzondere
wet en de AWB stellen over het nemen van besluiten. Het opleggen van bijvoorbeeld een bestuurlijke
sanctie geschiedt bij beschikking. De meeste handelingen in de sfeer van het toezicht op de naleving
zijn geen besluiten.
4
,Hoofdstuk 21: Toezicht op de naleving
21.1 Algemeen
649. Begrip
Het bestuursrecht kent een figuur waarbij er in beginsel nog geen redelijk vermoeden van een
strafbaar feit hoeft te bestaan en er toch toezichthouders bij burgers en bedrijven onderzoek kunnen
doen. Afdeling 5.2 van de Awb ziet op het toezicht op de naleving. Dit toezicht wordt ook wel
aangeduid als handhavingstoezicht, controle of inspectie en omvat een zeer ruime categorie en alle
vormen van controle, zoals: surveillance, waarneming door kijken en luisteren, het doen van metingen
en/of registraties, het nemen van monsters, het controleren van gegevens en/of bescheiden, het
vragen van inlichtingen en dergelijke. Het Awb (art. 5:11) kent daarom ook geen specifieke
begripsbepaling toe aan het begrip ‘toezicht’. Bekende voorbeelden van toezichthouders zijn de
ambtenaren van de FIOD, die controleren of belastingen wel worden afgedragen. Een bijzondere
categorie betreft de markttoezichthouders die toezicht houden op de naleving van voorschriften die
de adequate marktwerking moeten garanderen en in dat kader ook uiterst belangrijke en ingrijpende
toezichthoudende bevoegdheden hebben.
650. Toezicht en opsporing
De AWB-wetgever gaat uit van een principieel onderscheid tussen toezicht en de opsporing. Toezicht
kan worden uitgeoefend zonder dat sprake is van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit, terwijl
die verdenking wel is vereist voor het kunnen uitvoeren van opsporingsactiviteiten. Toezicht draagt
daarom een bestuursrechtelijk karakter. Opsporing vormt een element van het strafrecht, terwijl
toezicht een bestuursrechtelijk karakter draagt.
Toezicht en opsporing vormen volgens het stelsel van de Awb van elkaar te onderscheiden
categorieën, omdat er bij opsporing sprake moet zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan een
strafbaar feit. Artikel 1:6 Awb verklaart de wet niet van toepassing op de opsporing en vervolging van
strafbare feiten. Deze worden beheerst door de regels van het wetboek van Strafvordering. Voor het
handhavingstoezicht geldt de verplichting om medewerking te verlenen aan de toezichthouder bij de
uitoefening van diens bevoegdheden, artikel 5: 20 Awb. Bij het strafrecht geldt echter het nemo-
teneturbeginsel en de cautieplicht.
651. Regeling in de Awb
In titel 5.2 Awb is een algemene regeling opgenomen over het toezicht op de naleving. Zij is steeds van
toepassing als sprake is van een toezichthouder (5:11 Awb). De aanwijzing van toezichthouders berust
op de bijzondere wet.
21.2 Toezichthouders
652. Begrip
Artikel 5: 11 Awb omschrijft en toezichthouder als een persoon bij of krachtens de wet is belast met
het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Voor het zijn van toezichthouder is het niet nodig dat de betrokken wetgeving daadwerkelijk spreekt
van toezicht, toezichthouder of toezicht op de naleving. Dus ook als een bijzondere wet spreekt van
een controleur of een inspecteur kan spraken zijn van een toezichthouder In de zin van de Awb.
653. Bevoegdheden van de toezichthouder
Is een persoon aangewezen als toezichthouder, dan heeft hij op grond van de Awb een aantal
bevoegdheden (betreden van plaatsen, meenemen van voorwerpen, mondeling vragen om
inlichtingen, meenemen van administratie). Deze bevoegdheden kunnen bij wettelijk voorschrift of bij
besluit van het bestuursorgaan dat de betreffende toezichthouder als zodanig aanwijst, worden
beperkt (5:14 Awb). Zij kunnen alleen bij wet in formele zin worden uitgebreid. Bij het uitoefenen van
deze bevoegdheden spelen de beginselen van behoorlijk bestuur een zeer belangrijke rol, het
5
, evenredigheidsbeginsel is in artikel 5: 13 Awb toegespitst op het nalevingstoezicht. Artikel 3:1 lid 2
AWB brengt toepasselijkheid van de eisen van formele zorgvuldigheid, specialiteit, belangenafweging
en proportionaliteit mee.
654. Specifieke bevoegdheden
Toezichthouders hebben op grond van de Awb de bevoegdheid om:
- Art. 5:15 Awb: betreden plaatsen, met uitzondering van een woning;
- Art. 5:16 Awb: inlichtingen vorderen;
- Art. 5:17 Awb: inzage vorderen zakelijke gegevens en bescheiden + kopieën maken
- Art. 5:18 Awb: zaken te onderzoeken en monsterneming, verpakkingen openen;
- Art. 5:19 Awb: onderzoek vervoermiddelen + lading, inzage te vorderen van wettelijk
voorgeschreven bescheiden, stilhouden vervoermiddelen en daar aangewezen plaats
overbrengen.
Eenieder is verplicht aan de toezichthouder medewerking te verlenen, tenzij men een beroep kan doen
op een geheimhoudingsplicht (art. 5:20 Awb). Artikel 5:15 tot en met 5:19 AWB bevatten het
standaardpakket toezichtbevoegdheden dat de toezichthouder op grond van de Awb heeft. De
uitzondering voor het betreden van woningen heeft een grond- en verdragsrechtelijke bescherming
van het huisrecht, artikel 12 Gw en artikel 8 EVRM tot achtergrond. Hiervoor gelden de voorschriften
van de Algemene wet op het binnentreden. Een verschil met het betreden van andere plaatsen is
bijvoorbeeld dat bij het binnentreden van woningen een voorafgaande machtiging en legitimatie nodig
is. In sommige bijzondere wetten is aan toezichthouders wel de bevoegdheid verleend woningen te
betreden tegen de wil van de bewoners, zoals bij het toezicht op grond van artikel 5.13 Wabo.
655. De medewerkingsplicht en artikel 6 EVRM
Centraal in de grondrechtelijke waarborgen rond toezicht en sancties is het recht om niet te hoeven
meewerken aan de eigen veroordeling (nemo tenetur), en de daaruit afgeleide verplichting voor de
overheid verdachten hierop te wijzen (de cautieplicht). Deze waarborgen hoeven aan uitoefening van
bevoegdheden in het kader van nalevingstoezicht niet in de weg te staan, zolang nog geen sprake is
van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit. Of het nemo-teneturbeginsel, dat binnen de
reikwijdte van artikel 6 EVRM was gebracht, ook geldt voor de fase van het handhavingstoezicht en of
bewijsmateriaal dat op basis van dat toezicht is vergaard, kan worden gebruikt als bewijs van strafbare
feiten is door het EHRM in het Saunders arrest voor een belangrijk deel opgehelderd. In de eerste
plaats is het nemo-teneturbeginsel niet van toepassing in de fasen voordat er sprake is van een criminal
charge, dus in de toezicht- en controlefase. Verder beperkt het beginsel zich tot het onder dwang
afleggen van verklaringen en heeft geen betrekking op bewijsmateriaal. De jurisprudentie werkt in
zowel het strafrecht als in het bestuursrecht door, in het bestuursrecht via artikel 5:10a Awb.
Öztürk – Criminal charge (strafvervolging) ex art. 6 EVRM:
Strafvervolging in de zin van art. 6 EVRM heeft een autonome betekenis, staten kunnen dit op
nationaal niveau niet uitsluiten door een vervolgingsnorm anders te classificeren.
21.3 Sanctionering en rechtsbescherming
656. Sanctionering van het toezicht
De regeling van het toezicht in de Awb kent geen eigen handhavingsbepalingen. Een belangrijke
sanctie op het niet-naleven van de verplichtingen jegens toezichthouders – zoals de
medewerkingsplicht – wordt gevormd door art. 184 Sr, dat strafbaar stelt het opzettelijk niet voldoen
aan een bevel of vordering krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een toezichthoudend- of
opsporingsambtenaar of het opzettelijk beletten, belemmeren of verijdelen van handelingen van deze
ambtenaren ter uitvoering van een wettelijk voorschrift.
6
