Praktisch Arbeidsrecht
Hoofdstuk 1 Nieuw personeel:
aanstellingsmogelijkheden
1.1. Vaste kracht: vast werkt geeft niet alleen maatschappelijke status en
zekerheid, maar ook financiële mogelijkheden. Juridisch gezien spreekt men
niet van een vaste kracht maar van iemand die werkzaam is op basis van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Door middel van opzegging kan
dit dienstverband volgens de wet ten einde komen.
1.2. Tijdelijke kracht: Net als ‘vaste kracht’ is ‘tijdelijke kracht’ geen
juridische term. Juristen spreken bij tijdelijke dienstverband van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zo’n dienstverband komt
automatisch ten einde met het verstrijken van de overeengekomen tijd. Het is
ook mogelijk in Nederland dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
niet alleen wordt gesloten voor bepaalde duur, maar ook voor een situatie
waarin het einde intreedt ten gevolge van een omstandigheid die buiten de
wil van partijen plaatsvindt. Dit wordt ook wel arbeidsovereenkomst voor
betrekkelijk bepaalde tijd genoemd.
- Als iemand nodig is voor één bepaald project. Als het project afgelopen is,
is het contract verlopen.
- Tijdens langdurige ziekte of gedurende zwangerschaps- en
bevallingsverlof.
1.3. Uitzendkracht: In de uitzendrelatie doen drie partijen mee: het
uitzendbureau, de uitzendkracht en de inlener (het bedrijf waar de
uitzendkracht gaat werken). Het inhuren van een uitzendkracht is een
betrekkelijk snelle en simpele manier om iemand in een onderneming aan het
werk te zetten. Het is echter wel duurder. Voordelen: geen
sollicitatieprocedure en je kan een uitzendkracht ontslaan wanneer je maar
wilt.
1.4. Oproepkracht: mensen die op onregelmatige tijden kunnen inspringen
(en vaak in het verleden al zijn ingesprongen dus ingewerkt zijn). Vrouwen die
met werken zijn gestopt toen ze kinderen hebben gekregen en
scholieren/studenten zijn bekende groepen oproepkrachten. Oproepkrachten
behoren tot de categorie flexibele arbeidsrelaties. Voor oproepkracht is echter
geen specifieke wettelijke regeling getroffen. Termen die als verzamelnaam
‘oproepkracht’ worden genoemd:
- Nulurencontractanten: geen garantie dat de oproepkracht een bepaald
aantal uren per week/maand zal worden opgeroepen.
- Min-max contractanten: de oproepkracht wordt toegezegd dat hij minimaal
een bepaald aantal uren per week/maand zal worden opgeroepen. Ook
wordt er een maximaal aantal uur afgesproken.
- Doza’s: oproepkrachten die alleen voor de donderdagavond en de zaterdag
kunnen worden opgeroepen.
7:610a BW (arbeidsovereenkomst): men spreekt van een
arbeidsovereenkomst als iemand voor een ander tegen beloning gedurende
drie opvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig
uren per maand arbeid verricht.
1
, 7:610b BW (arbeidsomvang): als een arbeidsovereenkomst ten minste drie
maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in de vierde maand
vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de
arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.
7:628a BW: oproepkrachten hebben bij iedere oproep ten minste recht op
loon voor drie uren, ongeacht of er minder dan drie uren arbeid is verricht.
1.5. Thuiswerker: wordt vaak gebruikt als de huisvesting al krap is en de
arbeid na een deugdelijke instructie op zelfstandige basis (dus zonder toezicht
en instructies) door een werker kan worden verricht. Invoering van gegevens
in de computer en werkzaamheden van zeer eenvoudige aard zijn geschikt
voor thuiswerk. De term thuiswerker is niet in de wet gedefinieerd. Bij
thuiswerk heeft men geen arbeidsovereenkomst maar gaat het om aannemen
van werk (thuiswerkovereenkomst). Bij aannemen van werk heb je geen
gezagsverhouding.
1.6. Freelancer: een freelancer is als uitgangspunt een zelfstandige met een
(groot) aantal opdrachtgevers voor wie hij bepaalde werkzaamheden verricht.
Freelancers zijn vaak zzp’ers, zelfstandigen zonder personeel. Freelancers is
geen term in het burgerlijk wetboek.
1.7. Gedetacheerde: Wanneer er in een bedrijf een specifieke, eenmalige
klus moet verricht waarbij deskundigheid vereist is die niet in huis is, dan kan
het verstandig zijn een persoon aan te trekken van een bedrijf dat zich
gespecialiseerd heeft in het detacheren van werknemers bij bedrijven (zoals
IT’ers).
Hoofdstuk 2 Sollicitatiefase: geen
discriminatie
2.1. Wetten over (on)gelijke behandeling: het is verboden onderscheid te
maken tussen verschillende mensen. Naast de term verboden onderscheid wordt
ook de term ongelijke behandeling of discriminatie gebruikt.
2.2. Direct en indirect onderscheid:
Direct: onderscheid dat de wet verboden heeft.
Indirect onderscheid: onderscheid op grond van een andere omstandigheid dan
wat de wetgever verboden heeft, dat echter tot gevolg heeft dat verboden
onderscheid wordt gemaakt. Een voorbeeld hiervan is dat de man
kostwinnertoeslag krijgt en de vrouw niet, omdat de kostwinners nog steeds tot
het mannelijk geslacht behoren.
2.3. Onderscheid m/v verboden: het moet duidelijk zijn bij het aanbieden van
werk dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking kunnen komen. Schending
van de regels in de wet levert een onrechtmatige daad op ( moet naar de
rechter/kan in aanmerking komen voor schadevergoeding).
Tijdens selectiegesprekken mag vrouwen niet gevraagd worden naar plannen
omtrent zwangerschap. Als daarop toch wordt ingegaan, hebben vrouwen
volgens de wetgever zelfs het recht om onjuiste informatie te verschaffen
(liegrecht). Al het onderscheid tussen mannen en vrouwen behoren onder de
categorie direct onderscheid.
Objectieve rechtvaardigheidsgrond:
2
, 1. Hij moet een legitiem (acceptabel) doel voor het maken van onderscheid
kunnen bewijzen.
2. Dit onderscheid is een passend middel (dus geschikt om dat doel te
bereiken).
3. Het middel is noodzakelijk om het doel te bereiken (het doel kan niet op
een andere wijze worden gerealiseerd).
2.4. Onderscheid m/v toegestaan:
1. Het werven van vrouwen voor functies waarin traditioneel veel mannen
werkzaam zijn;
Om vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke
ongelijkheden op te heffen of te verminderen (positieve discriminatie). De
achterstand van vrouwen in de betreffende functie moet wel feitelijk zijn
vastgesteld door het concrete aandeel van vrouwen in een dergelijke functie te
vergelijken met het relevante potentiële aanbod van vrouwen op de
arbeidsmarkt. ‘bij gebleken gelijke geschiktheid zal de voorkeur aan een vrouw
worden gegeven’ is toegestaan.
2. Geslachtsbepalende beroepsactiviteiten en de daaraan verbonden
opleidingen
Toegestaan bij:
Geestelijke ambten (kerkelijk);
Beroepsactiviteiten van acteur, actrice, zanger, zangeres, danser,
danseres, kunstenaar, kunstenares, voor zover deze activiteiten
betrekking hebben op het vertolken van bepaalde rollen;
Overige beroepsactiviteiten, bij Algemene Maatregel en Bestuur
(AMvB) aan te wijzen: modellen voor fotograferen, kappers en
beroepsactiviteiten die betrekking hebben op verzorging waarbij een
goede beroepsoefening met zich meebrengt dat deze activiteiten
door een persoon van een bepaald geslacht worden vervuld.
2.5. Discriminatie met betrekking tot aanstellingsduur: Er mag geen
onderscheid gemaakt worden tussen een fulltimer en een parttimer wat betreft
het pakket van arbeidsvoorwaarden dat wordt aangeboden. Dit onderscheid is nu
verboden tenzij het objectief gerechtvaardigd is.
2.6. Discriminatie tussen tijdelijke en vaste krachten: werkgevers mogen
geen onderscheid meer maken tussen werknemers die werkzaam zijn op grond
van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers die een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten.
- Vroeger kregen tijdelijke krachten bijvoorbeeld geen pensioenrechten of
konden niet voor scholing in aanmerking komen.
Ongelijke behandeling is weer niet verboden als de werkgever kan aantonen dat
het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is.
2.7. Discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte: een
kandidaat mag niet op grond van handicap of chronische ziekte worden
afgewezen. Als een werkgever dat toch doet, kan de betreffende sollicitant via de
rechter gerealiseerd krijgen dat hij schadevergoeding ontvangt wegens een
onrechtmatige daad, gepleegd door de ondernemer. Onderscheid is weer niet
verboden als de ondernemer een objectieve rechtvaardigheidsgrond heeft voor
het maken van het onderscheid.
2.8. Discriminatie op grond van leeftijd: alleen als onderscheid objectief
gerechtvaardigd is, mag het. Een advertentie met ‘we zoeken een kandidaat van
3
,rond de 35 jaar’ en een sollicitant van 50 jaar wordt hierdoor afgewezen, is
verboden.
2.9. College voor de rechten van de mens: er is een College voor de rechten
van de mens dat kan worden ingeschakeld als iemand meent dat een
ondernemer zich aan discriminatie schuldig heeft gemaakt. De beslissing van het
College behelst echter geen rechterlijk oordeel; zijn gezag en deskundigheid
moeten zijn oordeel effect geven.
2.10 Bescherming van de sollicitant: Juridisch gezien staat de sollicitant
zwak. Behalve ten aanzien van discriminatoire aspecten, is hij in feite
overgeleverd aan de eisen van zorgvuldigheid die de ondernemer in acht wenst
te nemen.
Klachtenprocedure: een commissie van buitenstaanders oordeelt of de procedure
op zorgvuldige wijze is afgewikkeld.
Hoofdstuk 3 Aanstellingskeuring: voorwaarden
Ziekte van personeel werkt kostenverhogend. Zieken moeten immers voor 70%
van hun loon doorbetaald worden en daarnaast moet er ook nog een vervanger
komen die de taken van de zieke overneemt. Alle werkgevers willen daarom
gezonde werknemers aannemen. De vraag hoever je mag doorvragen over
ziektes bij een werknemer staan vermeld in de Wet op de geneeskundige
behandelingsovereenkomst (WGBO) en de Wet op de medische keuringen (Wmk).
3.1. Wet op geneeskundige behandelingsovereenkomst (geregeld
in art. 7:466-468 BW): heeft betrekking op iedere overeenkomst op
basis waarvan een geneeskundige behandeling plaatsvindt en heeft dus
een groot bereik.
Aanstellingskeuring:
- In de eerste plaats moet de hulpverlener (keuringsarts, verbonden aan
bijvoorbeeld de arbodienst waarbij de ondernemer zich heeft aangesloten)
de keurling (degene die gekeurd wordt) op duidelijke wijze inlichten over
het voorgenomen onderzoek.
- Vervolgens mogen de resultaten van het onderzoek slechts worden
bewaard zolang dat noodzakelijk is in verband met het doel van dat
onderzoek.
3.2. Wet op medische keuringen: de wetgever was de mening
toegedaan dat de WGBO nog te weinig bescherming bood voor
sollicitanten die al bijna zeker zijn van een nieuwe baan, maar nog wel een
medisch onderzoek moesten doen. Als het selectieproces zo ver gevorderd
4
, is dat er nog maar één kandidaat is overgebleven, mag tot een medische
keuring worden overgegaan.
Naast de functie-eisen wil een werkgever ook een bijzondere medische
verklaring hebben verkregen: aan welke noodzakelijke en voor deze functie
zo kenmerkende voorwaarden (bescherming van gezondheid en veiligheid
van de keurling en derden onder begrepen) moeten zijn voldaan, willen de
gestelde functie-eisen vervuld kunnen worden?
Hoofdstuk 4 Soorten overeenkomsten
4.1. Informatieplicht: het is om twee redenen nodig in te gaan op basis van
welke overeenkomst gecontracteerd wordt.
- Er ontstaan in veel meer gevallen dan je denkt problemen op het werk, die
uitmonden in een geschil dat door de rechter moet worden opgelost
- Op grond van de wet is een ondernemer verplicht de werker bepaalde
informatie bij indiensttreding te verschaffen zoals de plaats waar arbeid
wordt verricht, de functie, de duur van de overeenkomst, afspraken over
vakantie en de duur van de door partijen in acht te nemen opzegtermijnen
of de wijze van berekening van deze termijnen.
Deze informatie moet binnen één maand nadat met de werkzaamheden is
begonnen, aan de werker worden verstrekt.
4.2. Drie overeenkomsten van werk
- De arbeidsovereenkomst (art. 7:610-691 BW);
- De overeenkomst van opdracht (art. 7:400-413 BW);
- De overeenkomst tot aanneming van werk (art. 7:750-769 BW).
5
, 4.2.1. Arbeidsovereenkomst
Er moet aan de volgende drie voorwaarden zijn voldaan als er sprake is van
een arbeidsovereenkomst:
- De werknemer verbindt zich gedurende zekere tijd arbeid te
verrichten: als een werknemer zich niet verbindt (bijvoorbeeld doordat
wordt overeengekomen dat hij vrij is een eventueel bod van de
ondernemer om te komen werken af te wijzen) dan moet tot geen
arbeidsovereenkomst worden geconcludeerd. Er zijn dan geen
verbintenissen tot stand gekomen.
- De werkgever verbindt zich aan de werknemer loon te betalen: in
feite zijn alle vormen van tegenprestatie voor het verrichten van arbeid als
‘loon’ te kwalificeren. Ook vergoedingen in natura (met uitzondering van
dingen die schadelijk zijn voor je gezondheid, zoals sigaretten en drank),
het toekennen van werknemersaandelen en het toekennen van een plaats
in de bedrijfscrèche, zijn loon.
- De werknemer is in dienst van de werkgever: het is toegestaan dat
de werkgever tijdens het verrichten van arbeid eenzijdig instructies aan de
werknemer te geven. Of deze instructies daadwerkelijk worden gegeven, is
irrelevant. Het gaat er namelijk om of de werkgever deze bevoegdheid
heeft. Als de werkgever gerechtigd is eenzijdig bevelen te geven over de
wijze waarop arbeid moet worden verricht, is er voldaan aan het materiaal
gezagsbegrip. Op grond van dergelijke afspraken kan de rechter tot het
oordeel komen dat voldaan is aan het vereiste van de gezagsverhouding.
Hier gaat het niet om materieel, maar om een formeel gezagsbegrip.
4.2.2. Overeenkomst van opdracht en de overeenkomst tot
aanneming van werk
Overeenkomst van opdracht: geen stoffelijk werk/restultaat
Overeenkomst tot aanneming: wel stoffelijk werk (bijv. bouwen van een huis).
De afspraken zijn reeds gemaakt voordat de aannemer concreet een aanvang
het met werk neemt; hierdoor kan niet van een gezagsverhouding worden
gesproken. De aannemer is immers de deskundige en niet de aanbesteder. Er
wordt vaak een tijdslimiet afgesproken. De aannemer mag zelf kiezen hoe hij
zijn tijd indeelt, als hij zijn werk maar op tijd afheeft. Als de aannemer de
afgesproken datum niet haalt, kan beroep worden gedaan op toerekenbare
tekortkoming (wanprestatie) en zal hij tot (aanvullende) schadevergoeding
kunnen worden gedwongen.
4.3. Terugkoppeling naar de aanstellingsmogelijkheden
4.3.1. Vaste en tijdelijke kracht: kunnen samenwerken, omdat ze beide een
arbeidsovereenkomst hebben.
4.3.2. Uitzendkracht: Deze contractueel gemaakte afspraak noemen we het
uitzendbeding. De inlener (werkgever) kan de uitzendkracht direct ontslaan als
de hij niet tevreden is met de uitzendkracht. De relatie tussen uitzendbureau en
inlener wordt aangeduid als een overeenkomst van opdracht. De uitzendkracht is
in zijn relatie tot het uitzendbureau werkzaam op basis van een
uitzendovereenkomst. Als een uitzendkracht zich inschrijft bij een uitzendbureau
sluiten de twee een voorovereenkomst. Als het uitzendbureau werk heeft voor de
uitzendkracht wordt er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur gesloten.
Men spreekt daarom ook wel van een tweefasentheorie.
4.3.3. Oproepkracht: Een ondernemer beoogt doorgaans een oproepkracht
anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst te laten werken en zeker niet
op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat hij dan
6
, ontslagrechtelijk gezien in de problemen kan komen. Er wordt een
voorovereenkomst gesloten. Als er in de toekomst een concreet aanbod wordt
gedaan en de werker gaat akkoord, dan wordt een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd gesloten.
Er bestaat ook nog een andere overeenkomst: de arbeidsovereenkomst met
uitgestelde prestatieplicht. In deze situatie komen ondernemer en oproepkracht
overeen dat zij zich verbinden tot het verrichten van werk en tot het betalen van
loon, maar dat nog onduidelijk is wanneer deze verbintenissen tot leven komen.
4.3.4. Thuiswerker (telewerker): Normaalgesproken heeft een thuiswerker
geen arbeidsovereenkomst, omdat er geen gezagsverhouding is. De Hoge Raad
heeft echter een standpunt ingenomen dat een thuiswerker wel een
arbeidscontract kan hebben en dus in een gezagsverhouding staat met een
ondernemer wanneer:
- Voorafgaande aan de (thuis)werkzaamheden deugdelijke instructies aan de
werker zijn verstrekt;
- De thuiswerker zich heeft verplicht tot het dagelijks afronden van een
bepaalde minimumhoeveelheid;
- Het werk dat de thuiswerker verricht tot de normale bedrijfsarbeid behoort
(wanneer het thuiswerk net zo goed in de onderneming had kunnen zijn
verricht).
4.3.5. Freelancer: een freelancer is werkzaam op basis van een overeenkomst
van opdracht of een overeenkomst tot aanneming van werk. Als een
onderneming een ‘vaste relatie’ was met de freelancer wil de freelancer nog wel
eens stellen dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Blijkt nu dat er in
het verleden in een vast ritme opdrachten werden verstrekt en dat de freelancer
in bepaalde situaties veranderingen moest aanbrengen, terwijl hij zich eveneens
aan organisatorische verplichtingen had te houden, dan kan de rechter zich op
het standpunt stellen dat de overeenkomst wel degelijk tot een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geëvolueerd, met alle gevolgen
daaraan verbonden.
4.3.6. Gedetacheerde: Je kan stellen dat tussen een onderneming en een
gedetacheerde wel sprake is van een arbeidsovereenkomst, ondanks de
gezagsverhouding die ontbreekt.
Hoofdstuk 5 Mondeling of schriftelijk contract
Arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten tot aanneming en overeenkomst van
opdracht zijn consensuele overeenkomsten: voor hun geldigheid is niet vereist
dat zij schriftelijk worden aangegaan. Toch zijn er drie redenen waarom het wel
verstandig is een overeenkomst schriftelijk vast te leggen en door beide partijen
te laten ondertekenen:
1. Inhoud
2. Bewijsmogelijkheden
3. Toegestane afwijkingen van wettelijke bepalingen
5.1 Informatieplicht bij indiensttreding: een ondernemer is verplicht bij
indiensttreding van een personeelslid schriftelijk de nodige informatie te
verschaffen over de arbeid en een aantal zaken die daarmee samenhangen.
De ondernemer moet deze informatie op een door hem ondertekend stuk
binnen een maand na aanvang van de werkzaamheden aan het betrokken
personeelslid geven.
7