Samenvatting strafrecht & rechtsstaat
Week 1:
De termen rechtsstaat en rule of law worden hier door elkaar gebruikt. Er is niet één idee van wat de
rechtsstaat is en omvat. Zo hangt Raz een formele interpretatie van de rule of law aan, terwijl Mills
een meer substantieve interpretatie gebruikt.
Historische achtergrond rechtsstaat:
De wortels van het denken over de rechtsstaat zijn gevestigd tijdens het Klassieke Griekse denken,
door o.a. Plato en Aristoteles. Zij hadden het al over het concept van de rule of law vs. absolute
vorsten: de rule of law is de tegenhanger van het idee dat een absolute vorst op basis van macht
regeert. Door de rule of law kunnen burgers worden beschermd tegen misbruik van macht. Wij gaan
hierna kijken naar meer recentere theorieën van de rule of law.
Raz:
Raz hangt een formele interpretatie van de rule of law aan. Volgens hem bestaat de rule of law uit de
elementen hieronder (niet uitputtend):
- Regels moeten op de toekomst zien, moeten open zijn en duidelijk
- Regels moeten relatief stabiel zijn
- Beslissingen en besluiten moeten gebaseerd zijn op open, stabiele, duidelijke en algemene
regels
- Onafhankelijkheid van de rechterlijke macht
- Procedurele rechtvaardigheid
- Rechter bevoegd te oordelen over implementatie overige beginselen
- Rechter moet toegankelijk zijn
- Discretionaire bevoegdheden van opsporings- en vervolgende instanties moet hen niet in
staat stellen het recht te perverteren
Kanttekeningen van Raz zelf:
- Bovenstaande lijst is niet uitputtend
- Bovenstaande lijst is niet zwart/wit: regels kunnen bijvoorbeeld niet allemaal 100% duidelijk
zijn.
Onderscheid formeel en substantief:
Formele interpretaties zijn gericht op de juiste bronnen van recht en de juiste vormen van legaliteit,
terwijl substantieve theorieën ook kijken naar de inhoud van het recht en daar bepaalde
voorwaarden aan stellen.
- Formeel: Het gaat hier allemaal over procedurele waarborgen. Het gaat dus niet over de
inhoud van het recht, maar over de procedure om tot dat recht te komen Raz.
- Substantief: inhoudelijke punten/argumenten zijn meer in de substantieve theorieën te
vinden (zoals mensenrechten), niet in de formele theorieën. Hierbij wordt meer inhoud aan
de rechtsstaat gegeven en gaat het niet enkel om de procedurele waarborgen van hoe het
recht wordt bepaald en wordt vastgesteld.
,De formele interpretatie van de rule of law door Raz:
- Volgens Raz moet worden gericht op de juiste bronnen van het recht en de juiste vormen van
legaliteit.
o Raz zegt bijvoorbeeld niet dat mensenrechten niet belangrijk zijn. Volgens hem staan
dit soort concepten (zoals mensenrechten, economische en sociale vrijheid, etc.)
echter los van wat de rechtsstaat is. De rechtsstaat zelf is puur die formele aspecten.
o Dit leidt tot legal liberty: het idee dat mensen zichzelf kunnen leiden aan de hand van
het recht. Als men van te voren weet wat de juridische implicaties zijn van bepaald
handelen, dan ontstaat er legal liberty.
o De betekenis van de rule of law is dus enkel formeel/procedureel. Andere concepten
maken geen onderdeel uit van die betekenis, ondanks dat ze uiteraard wel belangrijk
zijn voor een samenleving.
- Volgens Raz maakt ook de democratie geen onderdeel uit van de rechtsstaat/rule of law.
o Democratie is namelijk net zoals hierboven al aangegeven wel een belangrijk aspect
van de samenleving en zeker relevant, maar het maakt geen onderdeel uit van de
betekenis van de rule of law, nu die enkel is gericht op de procedurele waarborgen.
- Volgens Raz is political liberty echter wel een onderdeel van de rule of law.
o = je moet niet alleen kunnen leven in een rechtsstaat, maar ook in een
democratische rechtsstaat. Volgens het idee van Rousseau: je schrijft jezelf de wet
voor. Wetten en regels geven ook vrijheid. Als je zelf iets te zeggen hebt over de
wetten die er zijn, dan bepaal je je eigen vrijheid. Dat is political liberty.
o Political liberty is echter wel volledig en puur formeel en niet substantief! Want: het
zegt namelijk niks over wat het recht inhoudelijk is en omvat.
Substantieve interpretatie van de rule of law:
Volgens deze interpretatie moet de inhoud van het recht voldoen aan een bepaald idee van
rechtvaardigheid of een bepaald principe. Er wordt dus niet enkel gekeken naar de procedure waarin
regels tot stand komen, maar ook naar andere concepten die daarvan deel zouden uitmaken. Dit is
dus een bredere (dikkere) interpretatie van de rule of law (= we plakken er meer dingen aan vast dan
bij de formele interpretatie). Mills betrekt bijvoorbeeld etniciteit bij de rule of law.
Kritiek van Raz op de substantieve interpretatie:
- De substantieve interpretatie is te complex.
- Rule of law als één van de idealen (zoals andere idealen mensenrechten, etc.)
- Rule of law gaat niet over
1. Prive zaken
2. Moraliteit
Rule of law heeft niks te maken met moraliteit, want de rule of law is formeel en gaat enkel om
procedurele vereisten. Dus het heeft niks met de inhoud te maken. Dat neemt niet weg dat
moraliteit wel heel belangrijk is, alleen het is gewoon geen onderdeel van de rechtsstaat/rule of law.
- Contra: afwegen rule of law vs. andere idealen (zoals mensenrechten) is onwenselijk.
Is de rule of law verenigbaar met de schending van mensenrechten?
Het antwoord op deze vraag hangt af van welke interpretatie van de rule of law je aanhangt.
- Formeel: ja, de rule of law is verenigbaar met de schending van mensenrechten. Er wordt in
de formele interpretatie immers niet gekeken naar de inhoud en materiële aspecten van de
, wet, maar enkel naar of de wet op de juiste manier tot stand is gekomen. Als dat het geval is,
dan is de wet geldend recht en kan een schending van mensenrechten daarmee dus verenigd
zijn theorie van Raz.
o Voorbeeld Raz: de rechtsstaat is een scherp mes. Met een mes kun je een brood
snijden, maar net zo goed iemand vermoorden. Dit zegt dus niks over de inhoud van
dat mes. Hetzelfde geldt voor de rechtsstaat: het moet goed werken, maar het zegt
niks over de inhoud en kwaliteiten.
- Substantief: nee, de rule of law is niet verenigbaar met de schending van mensenrechten. Er
worden in de substantieve theorie immers meerdere concepten bij de betekenis van de rule
of law betrokken en niet enkel die formele aspecten. Zo zal rechtvaardigheid onderdeel
uitmaken van de definitie van de rule of law in deze interpretatie en met rechtvaardigheid
valt niet het schenden van mensenrechten te rijmen.
Lon Fuller had ook een formele interpretatie van de rule of law, maar gebruikte die in tegendeel tot
Raz juist om mensenrechtenschendingen (o.a. het nazirecht) af te keuren en dat recht te
bekritiseren. Met zijn formele theorie konden mensenrechtenschendingen niet worden verenigd met
de rule of law. Zijn theorie zag er als volgt uit:
- Er bestaat een interne moraal van het recht.
- Die interne moraal van het recht bevat formele vereisten waaraan rechtsregels moeten
voldoen.
- Regels moeten dan voldoen aan de 8 door hem geformuleerde principes van legaliteit
(vergelijkbaar met de elementen die Raz heeft genoemd) om überhaupt als recht te kunnen
worden aangemerkt.
- Het nazirecht kan in veel gevallen niet als geldend recht worden beschouwd, omdat het in
strijd is met de interne moraliteit van het recht (de 8 principes).
Zo kan dus een formele interpretatie worden aangehangen, terwijl er wel kritiek kan worden
gegeven op moreel onjuist recht.
Het sociaal contract en Rawls:
Om de kritiek van Mills goed te kunnen snappen, dienen we allereerst te kijken naar de oorsprong:
het sociaal contract. Volgens Hobbes, Locke, Rousseau en later ook Rawls leefde de mens ooit in een
natuurtoestand: een toestand waarin geen regels bestonden. Uit eigen belang zouden we allemaal
een ‘sociaal contract’ zijn aangegaan: een soort afspraak tussen staat en individu. De individu zou
een stukje van zijn vrijheid inleveren, terwijl wat hij daarvoor terugkreeg een stukje veiligheid en
vrede in de samenleving zou zijn. Dit is ook het idee van political liberty: we leveren een stukje
vrijheid in, maar we hebben wel iets te zeggen over de wetten, regels en wat er gebeurt in het land.
Rawls paste het concept van het sociaal contract toe op de verdeling van welvaart. Bij Rawls ging het
dus niet over de rechtvaardiging van de macht van de staat, maar over welvaart en de verdeling
daarvan. Waarom zouden we welvaart moeten verdelen en hoe? Wat is rechtvaardigheid?
- Rawls gebruikt het sociaal contract als een gedachte-experiment, dat noodzakelijk is om na
te denken over wat rechtvaardig is. Het sociaal contract is gebaseerd op de morele
gelijkwaardigheid van mensen. Omdat we moreel gelijkwaardig zijn aan elkaar, zijn de
feitelijke verschillen irrelevant.
- Om deze verschillen buiten toepassing te laten moeten we volgens Rawls de natuurtoestand
voor ons zien als de oorspronkelijke positie met een sluier van onwetendheid: de principes
, van rechtvaardigheid worden gekozen in een oorspronkelijke positie achter een sluier van
onwetendheid.
- We hebben achter deze sluier geen wetenschap over bepaalde kenmerken die wij hebben,
zoals:
a. Place in society, class, position or social status
b. Natural assets and abilities
c. Conception of the good
- Achter de sluier van onwetendheid denken mensen aan het algemeen belang in plaats van
aan het eigen belang. Het gevolg van de sluier van onwetendheid is dat alle mogelijke sociale
posities in ogenschouw worden genomen. Als gevolg hiervan gaat men risk-avers kiezen,
omdat men van te voren niet weet in welke groep ze zitten.
- Ze zullen daarom kiezen voor de maximin-strategie: die principes kiezen waarmee ze in de
slechtst mogelijke positie in de samenleving het beste af zijn.
- Dit is de meest rechtvaardige methode om principes van rechtvaardigheid vast te stellen,
want er wordt een onpartijdige procedure gecreëerd.
Welke principes van rechtvaardigheid zullen hieruit volgen?
1. Iedere burger dient een zo groot mogelijke set van fundamentele rechten en vrijheden te
krijgen, die verenigbaar is met een vergelijkbare set van anderen (all purpose means).
2. Een gelijke verdeling van sociaaleconomische goederen. Een ongelijke verdeling is alleen
mogelijk als:
a. Difference-principle: ongelijkheid is in het voordeel van degenen die het slechtst af
zijn (maximin).
b. Non-discriminatie: er is gelijkheid van kansen op elke positie en elke carrière voor
iedereen. Je mag je onderscheiden, maar dit moet wel gebeuren op gelijke gronden.
De theorie van Rawls is een ideal theory. Maar Rawls houdt rekening met twee non-ideal theories:
1. Sociaaleconomische ongelijkheid: dit kan alleen worden geaccepteerd indien dit in het
voordeel is van de ondersten van de samenleving.
2. Natuurlijke omstandigheden/voordelen: sommige mensen worden bijvoorbeeld gehandicapt
geboren en kunnen daardoor bepaalde functies in de samenleving niet uitoefenen.
Om deze aspecten rechtvaardig te houden, moeten we ze weer plaatsen achter de sluier van
onwetendheid.
Mills:
Kritiek op Rawls:
- Racisme, discriminatie en ras worden door Rawls niet achter de sluier van onwetendheid
geplaatst terwijl dat wel noodzakelijk is.
- Rawls laat bovendien de hele geschiedenis van onderdrukking en witte suprematie buiten
beschouwing.
o Het negeren van ras is een structureel probleem van white political philosophy.
o Het werk van Rawls is eurocentrisch, want de ervaringen van niet-witte politieke
subjecten wordt niet meegenomen. Rawls richt zich vooral op witte mensen en niet
op mensen van kleur.
- Kritiek op ideal theory van Rawls: de ideal theory is niet nuttig als je als uitgangspunt neemt
een oorspronkelijke ‘well ordered society’. Want de oorspronkelijke samenleving was
vanwege onderdrukking en genocide nooit well ordered geweest. Witte theoretici erkennen
