Hoorcollege 1: Het perspectief: contextualisme
De zorgen van Shell
Gerechtshof Den Haag 29 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:132, 133 en 134
Vorderingen: verklaring voor recht, bevel om op te ruimen en bevel om
waarschuwingssystemen te implementeren. Rechtbank wees af, honoreert verweer dat
lekkage is ontstaan door sabotage. Gerechtshof oordeelt dat er Nigeriaans recht toegepast
moet worden. Nigeriaans recht is een mix tussen Engels recht en echt Nigeriaans recht, dus
Torts uit Engels recht is van toepassing. Voorwaarden: duty of care, die wordt geschonden
en schade aanwezig. Duty of care: foreseeability, proximity, fair just and reasonable (Caparo
test). Nigeriaans recht vestigt een risicoaansprakelijkheid op milieuvervuiler. Tweede vraag:
wanneer is moedermaatschappij verantwoordelijk voor handelen dochtermaatschappij? Daar
bestaat een precedent voor: Vedanta zaak, heeft moeder kennis van handelen van dochter,
op het terrein waarop de moeder ook invloed had op het handelen van de dochter, dan rust
er een duty of care bij de moeder. Dus kennis en invloed. Iedere vordering werd apart
beoordeeld afhankelijk van de omstandigheden van het geval per dorpje. Einduitspraak:
Shell is aansprakelijk voor schade in de eerste twee zaken, de twee dorpjes. In het derde
dorpje waarschijnlijk sabotage, besloten in een tussenarrest. Het verweer van Shell kon hier
nog wel slagen (hier moest dus verder uitgezocht worden wat er was gebeurd, Shell kon er
waarschijnlijk niks aan doen). Hof oordeelde dat er een zorgplicht rustte op dochter- én
moedermaatschappij.
Okpabi and others v. Royal Dutch Shell
Een soortgelijke zaak als bovenstaande
Appellanten (circa 42.500 personen) zijn Nigeriaanse staatsburgers en inwoners van de
gebieden die naar verluidt zijn getroffen door olielekken uit pijpleidingen en bijbehorende
infrastructuur, die SPDC opereert namens een joint venture zonder rechtspersoonlijkheid
waarin tal van deelnemingen worden gehouden, in en rond de Niger Delta. De lekken
zouden hun leven, gezondheid en lokale omgeving hebben beïnvloed. Zij stellen dat
verweerders verantwoordelijk zijn. Royal Dutch Shell Plc ('RDS') is de moedermaatschappij
van de Shell-groep, opgericht in het VK. The Shell Petroleum Company of Nigeria Limited
(hierna: „SPDC”, de andere verweerder) is een in Nigeria opgericht exploratie- en
productiebedrijf en een dochteronderneming van RDS. De vorderingen tegen RDS en SPDC
zijn gebaseerd op onrechtmatige daad volgens het gemene recht van Nigeria, dat, voor de
huidige doeleinden, moet worden beschouwd als hetzelfde als het recht van Engeland en
Wales. De vordering tegen RDS is ingesteld op de grond dat RDS de eisers een zorgplicht
had, hetzij omdat zij significante zeggenschap uitoefende over materiële aspecten van de
activiteiten van SPDC en/of de verantwoordelijkheid voor de activiteiten van SPDC op zich
nam. RDS diende op grond van CPR Part 11(1) in voor bevelen waarin werd verklaard dat
de rechtbank niet bevoegd was om de vorderingen tegen haar te behandelen, of niet
dezelfde rechtsmacht mocht uitoefenen als zij had. In eerste aanleg heeft Fraser J
geoordeeld dat er geen aantoonbaar bewijs was dat RDS een zorgplicht aan Appellanten
verschuldigd was. Appellanten gingen in beroep bij de CA tegen het vonnis en de
beschikking van Fraser J. De CA bevestigde de beslissing van Fraser J. De Supreme Court
heeft sindsdien de wet op dit gebied verduidelijkt, onder meer door te verwijzen naar de
beslissing van de CA in deze zaak.
,Jurisdictiegeschil: is de Engelse rechten bevoegd? Dit is naar Engels recht afhankelijk van of
de eisers een arguable case hebben en een real prospect of success, zo ja, dan is de
Engelse rechter bevoegd. Engelse rechter moet uitmaken of hij jurisdictie heeft. Daarna
inhoudelijke behandeling. Criteria: hebben partijen een arguable case en een real prospect
of success? Het antwoord is in deze zaak bevestigend, werd beantwoord aan de hand van
allerlei inhoudelijke stukken. Voldaan aan de Vedanta-regel. De Engelse rechter verwijst
tevens ook naar de zaak van het Hof Den Haag, het is ook in lijn met deze zaak.
Rechtbank Den Haag 26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337
De rechtsvraag die in deze zaak centraal staat, is de vraag of Shell zich voldoende inspant
voor CO2-reductie. De rechtbank oordeelt dat Royal Dutch Shell (hierna: Shell) verplicht is
om via het concernbeleid van de Shell-groep te zorgen voor een CO2-reductie van de
Shell-groep, haar toeleveranciers en afnemers. Dat vloeit voort uit de op Shell rustende
ongeschreven zorgvuldigheidsnorm, die geldt op grond van de feiten, breed gedragen
inzichten en internationaal aanvaarde standaarden. Van belang is dat Shell het beleid van
de Shell-groep hieromtrent heeft aangescherpt en bezig is om dat uit te werken. Omdat het
beleid echter niet concreet is, vele voorbehouden kent en uitgaat van het volgen van de
maatschappelijke ontwikkelingen in plaats van een eigen verantwoordelijkheid om te zorgen
voor CO2-reductie, oordeelt de rechtbank dat sprake is van een dreigende schending van de
reductieverplichting.
Dit bouwt voort op urgenda zaak. Houden van Shell aan eigen gemaakte afspraken, Shell
heeft Parijs-akkoord ondertekend. Dezelfde redenering als in Urgenda. Je hebt afgesproken
dat je je aan de afspraken uit het Parijs-akkoord houdt, dus dan gaan we jou daar ook echt
aan houden. Het verweer van vrij ondernemen weerhoudt zich niet tegen het normatief
kader betreffende CO2 uitstoot, zoals het akkoord van parijs en de nationale klimaatwet.
Shell heeft een zorgplicht om haar CO2 uitstoot te verminderen voor 2030. Ook hier is
aansprakelijkheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de stand van de
wetenschap en de internationale consensus over toelaatbare uitstoot -> net zoals wordt
overwogen in de olie zaak. Ook vedanta van toepassing.
De vordering is toegewezen door de rechtbank Den Haag. De eisers zijn ontvankelijk: een
algemeen belangactie (3:303 BW). Nederlands recht was van toepassing (ipr). De
reductieverplichting met 45% mag worden aangenomen op grond van de maatschappelijke
zorgvuldigheidsnorm: artikel 6:162 BW.
Concluderend
De multinational ontkomt niet aan zijn zorgplicht, maar aansprakelijkheid is wel heel erg
afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de interne gang van zaken binnen een
bedrijf/concern.
Ongrijpbaar privaatrecht
Vragen die rijzen zijn:
- Welke rechter is bevoegd?
- Wie claimen wat, namens wie, van wie of wat?
- Bijvoorbeeld: artikel 305a Rv: een stichting kan opkomen voor het algemeen
belang, bijvoorbeeld het milieu.
, - Waar haalt de rechter het recht vandaan? Welk rechtssysteem, welke bronnen?
welke normen?
- Niet alleen nationaal recht, geschreven bronnen, en gegeven normen…..
- Maar ook ander recht, internationaal/europees recht, ongeschreven bronnen,
normen uit het bedrijfsleven etc.
- Maar ook meergelaagd recht, ongeschreven bronnen, en open normen (drie
onbepaaldheden van het privaatrecht).
Eerste onbepaaldheid: meergelaagdheid
Meerdere bronnen van recht, naast Nederlands recht dus bijvoorbeeld ook Unierecht.
Nederlands rechter is naast nationale rechter ook Unierechter. Directe werking en voorrang.
Ook EVRM werkt door in de nationale rechtsorde. Rechter past de bronnen toe om nationaal
recht te interpreteren. Maar ook oud recht en nieuw recht. Het aantal normen neemt toe,
maar dit geeft de rechter juist meer vrijheid om te beslissen.
Roel Westrik over ‘Verborgen privaatrecht’ (WPNR 2017/7151)
Hoe kent een civilist het toepasselijke geldende privaatrecht? Dat is steeds problematischer
door drie oorzaken:
1. Het verschil tussen ‘oud’ en ‘nieuw’: nieuw privaatrecht zijn verschillende systemen
die over elkaar heen schuiven, meergelaagdheid. Nationaal recht, Europees recht,
EVRM, etc.
2. Een labyrint van normen: verschillende lagen van normen lopen door elkaar en moet
je in een geschil vaak allemaal in acht nemen, zoals ook te zien in de Shell zaken.
Denk bijvoorbeeld ook aan soft law.
3. Heersende denkkader: schiet vaak tekort. Men denkt te vaak alleen aan het huidige
nationale recht, niet andere mogelijke bronnen. Heeft ertoe geleid dat een bedrijf
zoals Shell ook gebonden is aan grondrechten, terwijl grondrechten zijn ontworpen
om verticale werking te hebben.
Tweede onbepaaldheid: ongeschreven bronnen
Paradox: naarmate er meer normen de rechten binden, zou je verwachten dat de vrijheid
voor de rechter afneemt, maar in feite krijgt hij alleen maar meer keuzevrijheid.
Van casuïstische rechtsvinding (zoals vroeger, gaat over billijkheid, de uitleg van regels en
hermeneutiek) naar hard and fast rules (de 19e eeuw, het eerste BW, rechtszekerheid, feiten
zijn feiten en positivistisch), en weer terug? -> de Hoge Raad stapt langzaam aan de hand
van belangrijke arresten af van de hard and fast rules. Van het duidelijk toepassen van
rechtsregels uit de wet, naar arresten die zeer afhankelijk zijn van de omstandigheden van
het geval.
- HR Saladin/HBU, Haviltex, Lindenbaum/Cohen: de ethiek stroomt binnen in het recht
(Pitlo)
- HR 5 September 1997, NJ 1998/437 (Ontvanger/Hamm): zeer casuïstisch
- HR 28 februari 1992, NJ 1993/566 (IZA/Vrerink), HR 24 april 1992, NJ 1993/643
(Van Wijngaarden/Staat): Hoge Raad ontwerpt zelfs eigen regels, niet de wetgever.
Hard en fast rules van de Hoge Raad
- En nu weer onbepaalde zorgplichten (duties of care)? Shell: weer ineens heel
casuïstisch
, Derde onbepaaldheid: open normen
Het recht kan alleen begrepen worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
De verklaring hiervoor is een ‘open texture’ (H.L.A. Hart). Wat voor regel je ook maakt, er
komt altijd een moment dat hij je in de steek laat. De stelling van het contextualisme is dus
‘open texture’ van het recht: de taal en de feiten. Deze open texture komt door twee dingen,
1) de regels zijn in taal verwoord, en taal vergt interpretatie. Taal past zichzelf niet toe, er is
altijd iemand die de regels toepast en die iemand heeft opvattingen en ideeën. Daarom zijn
juristen nodig om ook naar de strekking van de regel te kijken. En 2) de toekomst is
onvoorspelbaar, er kunnen zich altijd gevallen voordoen waar we van tevoren niet aan
gedacht hebben. Dus zelfs als je denkt dat alles dicht geregeld is, kunnen er
omstandigheden zo ontwikkelingen dat er toch onzekerheid is.
Locus of certitude, de bron van zekerheid in het recht ligt in de feiten, niet in de regels. Meer
kennis over de feiten zorgt voor minder twijfel over het oordeel. Hoe meer je van de feiten
weet, hoe beter je kan oordelen. Als je geen oordeel kan vellen, heb je niet genoeg feiten.
HR Mesothelioom, 28 april 2000: Deze zaak is het beste voorbeeld van de ‘open texture’,
het is namelijk een uitzondering op een duidelijk norm. Een rechtsvordering verjaart
normaliter na een aantal jaar, maar doordat de ziekte mesothelioom zich gemiddeld 20 tot
40 jaar na de blootstelling pas zichtbaar wordt, is het denkbaar dat deze ziekte zich dus pas
na het verstrijken van de verjaringstermijn openbaart. In deze zaak werd er daarom een
uitzondering op de verjaring gemaakt na 20-30 jaar op grond van de redelijkheid en
billijkheid.
Consequenties: de bron van zekerheid zoeken wij altijd in de regels, maar die bron zit
eigenlijk in (de kennis van) de feiten van het geval en die spreken voor zich. Als je meer
kennis van de feiten en het geval hebt, heb je ook minder twijfel over hoe je erover moet
oordelen. Dit is een belangrijke wetenschap en richtsnoer voor juristen. Simpelweg: als je
het niet weet, moet je doorvragen of doorpraten.
Gevolg: contextualisering van het privaatrecht
Contextualisme: het resultaat van een ontwikkeling over het denken over het recht, de
wetenschap en de juristerij.
Moraal en politiek
- Gescheiden: net zoals bij de totstandkoming van het eerste Burgerlijk Wetboek, het
privaatrecht in de 19e eeuw. Dit zijn duidelijke, harde en vaste regels. Recht is
daarmee gescheiden van politieke opvattingen en de moraal. Een jurist hoefde alleen
de normen uit het BW toe te passen.
- Maar ook overlappend: het privaatrecht overlapt met andere normensystemen, denk
bijvoorbeeld aan de Urgenda zaak. Daar was ook een overlapping tussen
privaatrecht en politiek. Een overlapping tussen privaatrecht en moraal zien we in
zaken zoals HR Baby Kelly. Echte contextualisering van het privaatrecht
- Ingebed: zoals in de Shell zaken. De privaatrechtelijke normen zitten ingebed in de
mensenrechten en in morele en politieke opvattingen. Een contextualisering van de
rechtsorde.
Verdieping
